blog WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord)

WHOA! Dit klinkt als een uitroep van vreugde, maar niets is minder waar. De coronacrisis heeft een grote impact op onze economie. Onder andere door de door de overheid ingezette steunpakketten is het aantal faillissementen nu nog laag, maar er wordt verwacht dat dit de stilte voor de storm is. De WHOA kan ondernemers helpen hun schulden te herstructureren. De WHOA staat voor Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Het wetsvoorstel treedt op 1 januari 2021 in werking. Indien nodig kunt u nu alvast een voorstel voorbereiden zodat u dit begin 2021 kunt voorleggen aan de rechtbank.

De WHOA biedt ondernemingen in financiële moeilijkheden de mogelijkheid een akkoord met haar schuldeisers overeen te komen, dat ook bindend is voor schuldeisers die het niet aanvaarden. De WHOA ziet op een buitengerechtelijk akkoord (dus buiten een faillissementssituatie of surseance van betaling) en op het moment dat de onderneming voorziet dat zij haar schulden niet meer kan betalen. Ook schuldeisers kunnen aansturen op een akkoord bij betalingsproblemen van de onderneming. Bij het aanbieden van een akkoord kunt u aan van alles denken: betaling van een percentage, omzetting van schulden in aandelenkapitaal, uitstel van betaling, etc.

WAAROM DE WHOA?

Er is momenteel in Nederland geen specifieke wettelijke regeling voor het aanbieden van een buitengerechtelijk akkoord. Binnen een faillissement of surseance van betaling zijn die mogelijkheden er wel, maar in de praktijk blijkt dit niet altijd te werken. De surseanceregeling werkt bijvoorbeeld niet voor bevoorrechte schuldeisers (zoals Belastingdienst, UWV en de bank). Een faillissement is daarentegen een liquidatieprocedure en een faillissementsakkoord is dan ook (meestal) ongeschikt als ‘going concern’ reorganisatiemiddel. Het faillissement of de surseance van betaling heeft ook grote nadelen. Het zorgt namelijk meestal voor een daling van de marktwaarde van de onderneming. Reorganisatie van een lopende onderneming via een akkoord in surseance of faillissement komt dan ook weinig voor.

Met de WHOA wordt een regeling ingevoerd op basis waarvan de rechtbank een onderhands akkoord kan goedkeuren dat is gesloten tussen een onderneming, haar schuldeisers en haar aandeelhouders. De regeling heeft betrekking op het herstructureren en saneren van de schuldenlast van de onderneming. De WHOA zou een surseance van betaling of faillissement kunnen voorkomen van ondernemingen die een te zware schuldenlast of te hoge structurele kosten hebben. De regeling voorkomt namelijk dat een groep schuldeisers of aandeelhouders een herstructurering tegenhoudt, doordat het akkoord tegen hun wil in kan worden opgelegd. Om die reden wordt het ook wel dwangakkoord genoemd. Het akkoord is namelijk voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders bindend.

De WHOA voorziet erin dat diverse tekortkomingen die momenteel spelen worden aangepakt, namelijk:

- Mogelijkheid om lopende duurovereenkomsten te beëindigen (artikel 372 Faillisementswet (Fw));

- Noodfinanciering zonder Pauliana-risico (artikel 42a Fw);

- Afkoelingsperiode gedurende de aanbieding (artikel 375 Fw) en schorsing van faillissementsaanvragen (artikel 3d Fw);

- Mogelijkheid om gelijktijdig insolvente borgen en medeschuldenaren te kwijten (artikel 370 lid 2 Fw);

- Het beslechten van diverse geschillen (bijvoorbeeld omtrent de hoogte van vorderingen) voordat er wordt gestemd (artikel 376 Fw);

- Een algemene ‘maatwerkbepaling’ die de rechter vrijheid geeft om wijzigingen aan te brengen (artikel 377 Fw).

DE PROCEDURE IN HOOFDLIJNEN

De WHOA kent vier fases en ziet er in grote lijnen als volgt uit:

1. Voorfase

• Schuldenaar neemt zelf initiatief
  of
• Schuldeiser neemt het initiatief via een herstructureringsdeskundige
• Keuze: besloten of openbare akkoordprocedure buiten faillissement

2. Ontwerpfase

• Akkoord ontwerpen
• Indeling in klassen
• Duurovereenkomsten wijzigen?
• Welke klassen verliezen rechten onder akkoord?
• Moeten borgen etc. worden ‘meegesaneerd’?
• Financiering organiseren

3. Aanbiedingsfase

• Aanbieding onderhands akkoord

4.Homologatiefase

• Schuldenaar vraagt datum aan de rechtbank voor de bekrachtiging akkoord
• Oproeping
• Bekrachtiging akkoord door rechtbank
• Uitbetaling schuldeisers

TOELATINGSEIS

Voor toepassing van de WHOA dient redelijkerwijs aannemelijk te zijn dat de onderneming (geen natuurlijk persoon die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent) niet kan doorgaan met het betalen van haar schulden. Het is niet nodig dat deze situatie al direct aan de orde is. Indien voorzienbaar is dat deze ‘toestand’ bijvoorbeeld pas over 6 maanden intreedt, kan toch al een beroep op de WHOA worden gedaan.

Het indienen van een verzoek tot homologatie van een akkoord staat dus primair open voor ondernemingen die rendabele bedrijfsactiviteiten hebben, maar insolvent dreigen te raken door een te hoge schuldenlast. Daarnaast staat de procedure ook open voor een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft ter afwikkeling van die onderneming, indien een beter resultaat kan worden behaald dan in faillissement.

WIE KAN TOEPASSING VAN DE WHOA VRAGEN?

Naast de schuldenaar zelf, kunnen ook de schuldeisers, de aandeelhouder(s) van de onderneming of de ondernemingsraad toepassing van de WHOA vragen.

De schuldenaar kan zelf een akkoord aanbieden. Dit geldt niet voor de overige aanvragers, zoals een schuldeiser. Zij moeten dat altijd laten doen door een herstructureringsdeskundige die in dat geval door de rechtbank wordt benoemd. De herstructureringsdeskundige is een deskundige op het gebied van herstructurering van ondernemingen en is belast met het aanbieden van een akkoord. U kunt hierbij denken aan een advocaat/curator. Het is de taak van de herstructureringsdeskundige om de volledige regie van de totstandkoming van een akkoord op zich te nemen. Op een verzoek tot het aanstellen van een herstructureringsdeskundige moet de schuldenaar eerst worden gehoord.

KEUZE PROCEDURE

Zoals gezegd, voorziet de WHOA in twee soorten procedures: de openbare en de besloten akkoordprocedure. Het is goed te beseffen dat wanneer voor een bepaalde procedure is gekozen, niet meer kan worden overgestapt naar de andere procedure.

Bij de besloten akkoordprocedure wordt niet publiek gemaakt dat een akkoord wordt voorbereid. Het akkoord wordt buiten de publiciteit gehouden en kan op een rustige manier tot stand komen. Bij de openbare procedure wordt de akkoordprocedure voor derden bekend gemaakt in het insolventieregister, het handelsregister en de Staatscourant. Ook de zittingen bij de rechtbank vinden in het openbaar plaats. De besloten akkoordprocedure zal voornamelijk worden gekozen wanneer niet aan alle schuldeisers en/of aandeelhouders, maar aan een deel daarvan, een akkoord wordt aangeboden.

De keuze tussen de twee soorten procedures ligt bij degene die het akkoord in eerste instantie initieert. Bij deze keuze kan van belang zijn in welke situatie de schuldenaar zich bevindt en welke procedure het meeste kans biedt op succes. Dit is dus een strategische beslissing. Wanneer de schuldenaar een akkoord initieert, moet de keuze gemaakt zijn als hij de rechter benadert met een verzoek. Als de schuldeisers, aandeelhouders of de OR een akkoord initiëren, moet de keuze tussen een procedure gemaakt zijn voordat de rechter een herstructureringsdeskundige aanwijst.

INDELING KLASSEN

De schuldenaar kan besluiten een akkoord aan al zijn schuldeisers en aandeelhouders aan te bieden of slechts aan een gedeelte van hen. Wanneer hij voor het laatste kiest, kan beter gekozen worden voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement om de rust te bewaren onder de overige schuldeisers. Het staat de schuldenaar overigens vrij om zelf te bepalen wat hij zijn schuldeisers en aandeelhouders aanbiedt in het akkoord. Ook de wijze waarop hij het akkoord inricht is een eigen keuze.

De schuldenaar deelt de schuldeisers en/of aandeelhouders van wie hij de rechten wil wijzigen in ‘klassen’ in. De vrijheid om die indeling te maken is niet onbegrensd: als de betreffende schuldeisers of aandeelhouders in een faillissement een verschillende rang zouden hebben, moeten zij in verschillende klassen worden ingedeeld. De indeling en de criteria waarop dit is gebaseerd dient kenbaar te worden gemaakt en kan door de rechter zowel in de voorfase voor definitieve aanbieding als bij de homologatie worden getoetst.

Alleen schuldeisers of aandeelhouders wiens rechten worden gewijzigd kunnen stemmen. Schuldeisers of aandeelhouders uit een lagere klasse mogen in principe geen rechten behouden of verkrijgen wanneer hogere klassen niet volledig zijn voldaan (de zogenaamde ‘absolute priority rule’). Daarmee wordt (bijvoorbeeld) voorkomen dat aandeelhouders - zonder nieuwe investering - rechten behouden bij een akkoord waarbij schuldeisers deels onvoldaan blijven.

De stemming vindt plaats binnen iedere klasse waarvan de rechten worden gewijzigd; ten minste één van deze klassen dient het akkoord met 2/3 meerderheid te aanvaarden. Bij crediteuren wordt daarbij gekeken naar de omvang van de ter stemming verschenen schuldenlast. Alleen crediteuren die hun stem uit hebben gebracht tellen mee, al naar gelang de omvang van hun vordering. Bij aandeelhouders wordt aangeknoopt bij het verschenen nominale kapitaal. Aangezien alleen wordt gerekend met schuldeisers en aandeelhouders die hun stem hebben uitgebracht, zal de rechter die verzocht wordt een buitengerechtelijk akkoord te bekrachtigden, er goed op moeten letten dat de procedure op juiste wijze is doorlopen.

Zo moet de rechter onderzoeken of alle stemgerechtigde aandeelhouders en crediteuren ten minste 8 dagen voor de stemming van het akkoord kennis hebben kunnen nemen en of ze zijn opgeroepen voor de homologatiezitting. Op verzoek van een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder toetst de rechter of de verschafte informatie toereikend is, de klassenindeling klopt en de stemmingsprocedure voldoet.

De gehele procedure van de WHOA (inclusief stemming) kan dus door de schuldenaar zelf worden doorlopen, behoudens de uiteindelijke homologatie. Er komt geen curator of bewindvoerder meer aan te pas.

VOORWAARDEN

Globaal zijn 4 belangrijke voorwaarden waar aan moet worden voldaan:

1. De onderneming verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat deze niet meer aan haar schulden kan voldoen, en;
2. Het akkoord heeft als doel het afwenden van een dreigend faillissement of de afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, en;
3. Ten minste één klasse heeft ingestemd met het akkoord, en;
4. Het akkoord is redelijk in de zin dat de betrokken schuldeisers en aandeelhouders er in ieder geval niet (meer) op achteruitgaan dan ingeval van faillissement.

Het succesvol tot stand brengen van een akkoord is geen simpele taak. Het is een complex proces: in kaart brengen van alle schulden, een strategische keuze maken tussen een openbare of besloten akkoordprocedure buiten faillissement, verdeling in klassen, de reorganisatiewaarde moet hoger zijn dan een faillissement (de schuldeisers moeten beter af zijn bij het akkoord), onderhandelingen met schuldeisers en de begeleiding bij de rechter.

Om die reden is het aan te raden contact op te nemen met een adviseur. Niet alleen als u als schuldeiser of aandeelhouder een akkoordprocedure wilt starten, maar ook als u als ondernemer (schuldenaar) een akkoord wilt aanbieden is gespecialiseerde begeleiding aan te bevelen. De schuldenaar kan namelijk ook zelf vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Een schuldenaar kan daarvoor kiezen om iedere schijn van belangenvermenging te voorkomen of om het vertrouwen in het proces en daarmee de slagingskans te vergroten.

MEER INFORMATIE?

Mocht u vragen hebben over dit onderwerp of wilt u aan uw schuldeisers een akkoord aanbieden, neem dan vrijblijvend contact op met onze ondernemingsrechtspecialist Marcel Schroevers. Hij kan u adviseren over de onderdelen van het tot stand brengen van een akkoord, bijvoorbeeld over het maken van een strategische beslissing over de te volgen procedure of de indeling van klassen.