Nieuwsbrief voor overheden
Ondanks het afwijken van de bij de aanbesteding opgestelde vraagspecificatie moet een eenmaal gesloten overeenkomst worden nagekomen.
Een stichting die zich bezighoudt met het basisonderwijs voor leerplichtigen heeft een nationale niet-openbare aanbesteding gehouden voor vervangende nieuwbouw van een onderwijsgebouw.
Gunning zou plaatsvinden op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving.
In de aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat bij de inschrijving niet mag worden afgeweken van de vraagspecificatie met bijbehorende bijlagen. Opgenomen is dat indien wordt ingeschreven boven het aan de inschrijving gekoppelde plafondbedrag, de inschrijving ongeldig wordt verklaard.
Inschrijving vond plaats door het houden van een presentatie. Twee partijen schrijven in. Tijdens de presentatie geeft één van de inschrijvende partijen expliciet aan op bepaalde onderdelen af te wijken van de vraagspecificatie. Tegelijkertijd schrijft dezelfde partij in met het inschrijvingsbiljet waarin de partij verklaart de uitvoering aan te nemen geheel conform de vraagspecificatie. Tijdens een verificatiegesprek wordt nogmaals uiteengezet op welke punten de partij afwijkt van de vraagspecificatie, tevens is een open begroting opgesteld. De partij geeft aan de opdracht binnen het plafondbedrag alleen te kunnen vervullen indien zij afwijkt van bepaalde aspecten van de vraagspecificatie.
Vervolgens maakt de aanbestedende dienst per brief aan partijen zijn voornemen bekend. In de brief wordt niet expliciet benoemd aan welke partij wordt gegund. Er wordt verwezen naar een bijlage waarin de resultaten van de beoordeling zijn opgenomen. Uit het resultaat volgt dat de partij die op bepaalde punten afwijkt van de vraagspecificatie, heeft gewonnen. Tevens vangt de bezwaartermijn aan. Vervolgens verschijnt op TenderNed de aankondiging van de gegunde opdracht en dat de overeenkomst is gesloten.
Wanneer partijen in de fase van de uitvoering van de overeenkomst zitten, gaat het fout. Partijen gaan aan tafel om het ontwerp te bespreken. Het ontwerp ziet op de open begroting en leidt tot een bedrag dat boven het plafondbedrag uitkomt.
Dat heeft tot gevolg dat de aanbestedende dienst alle gegadigden aanschrijft met de constatering dat de gewonnen inschrijving boven het plafondbedrag uitkomt waardoor sprake is van een wezenlijke wijziging en hij zich genoodzaakt ziet om de aanbesteding af te breken.
De winnaar van de aanbesteding maakt bezwaar omdat haars inziens niet kan worden afgebroken. De aanbesteding is afgerond en de overeenkomst is tot stand gekomen. De rechtbank is het eens met het bezwaar. Het in de markt zetten van een vraagspecificatie is het uitnodigen tot het doen van een aanbod. Een inschrijver mag bij het doen van een aanbod afwijken van de vraagspecificatie. De aanbestedende dienst heeft de opdracht vervolgens aanvaard door te gunnen. Want hoewel de brief niet expliciet de winnaar aanwijst, volgt het wel uit de aard van de brief (bekendmaking voornemen) en de bijgevoegde resultaten. Temeer omdat de bezwaartermijn aanving. Bovendien is de gunning vervolgens ook gepubliceerd op TenderNed. De overeenkomst moet door de aanbestedende dienst worden nagekomen.
Het ontwerp dat boven het plafondbedrag uitkomt, moet worden opgevat als een onderhandeling over de mogelijkheden. Daarover is geen wilsovereenstemming bereikt zodat moet worden teruggegrepen op de overeenkomst. Nagekomen moet worden dat de inschrijver binnen het plafondbedrag de opdracht uitvoert, waarbij dus wordt afgeweken van bepaalde aspecten van de vraagspecificatie.
Rb Overijssel 13 december 2017, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBOVE:2017:4601
"