Nieuwsbrief voor overheden
De gemeente Twenterand koopt gronden met de bestemming ‘cultuurgrond’. De gemeente wilde in de toekomst wellicht een bedrijventerrein vestigen; in verband daarmee is een nabetalingsverplichting opgenomen in de koopovereenkomst, inhoudend dat er moet worden nabetaald indien de gemeente door een bestemmingswijziging het verkochte kan gebruiken voor de bouw van bedrijfspanden en er met de bouw daarvan gestart mag worden. De nabetaling moet geschieden binnen twee maanden nadat de bestemming onherroepelijk is gewijzigd. Indien niet of niet tijdig wordt betaald, verbeurt de gemeente aan verkoper een direct opeisbare boete van € 1.000,- per dag, zonder dat een ingebrekestelling is vereist.
Aannemelijk is dat er niet gesproken is over de mogelijkheid van een gefaseerde bestemming, die aan een deel van het gekochte gegeven is.
Verkoper zegt dat de bestemming is gewijzigd en dat daardoor de boete opeisbaar is geworden. Dat het gaat om een uit te werken bestemming, doet niet ter zake.
De gemeente voert aan dat er nog niet met de bouw kan worden gestart, omdat de bestemming nog niet is uitgewerkt.
De rechtbank overweegt dat de uitwerkingsverplichting betekent dat er nog geen bouwvergunning kan worden verleend. Het was de bedoeling dat de nabetalingsverplichting zou ontstaan als de grond meer waard zou worden. Met de uit te werken bestemming is die grond niet of nauwelijks meer waard geworden, ook al niet omdat er op dit moment geen enkele vraag naar bouwgrond voor bedrijven is. Een uit te werken bestemming kan dus niet op één lijn worden gezet met een volledige bestemming.
In het bestemmingsplan was echter ook bepaald dat een ander gedeelte van het verkochte de definitieve bestemming weg en groen/bos kreeg. Ook in verband met deze bestemmingen waren partijen een nabetalingsverplichting overeengekomen van € 2,30 per m2. De gemeente had het hiermee gemoeide bedrag niet betaald, althans niet tijdig. Moest zij nu de boete betalen?
In de door partijen opgemaakte onderhandse koopovereenkomst stond deze boeteclausule niet; deze was op eigen initiatief van de notaris in de akte van levering opgenomen. Was deze bepaling nu wel bindend overeengekomen?
De rechtbank oordeelt bevestigend: immers, de boeteclausule stond in de door de notaris aan beide partijen toegezonden concept-akte en de gemeente had naar aanleiding daarvan niet ‘gepiept’. De verkoper stelt dat deze boeteclausule bewust is aanvaard: de makelaar had gezegd dat het een voor verkoper gunstige clausule was.
De gemeente voert het verweer dat voor het aangaan van dergelijke aanvullingen op de door het college goedgekeurde, onderhandse koopovereenkomst, een collegebesluit nodig was, welk besluit ontbrak. De betreffende ambtenaar had niet de bevoegdheid om met een dergelijke clausule in te stemmen. De rechtbank verwerpt dit verweer: de verkoper mocht ervan uitgaan dat het collegebesluit was genomen tot aankoop van de percelen en dat dit collegebesluit toereikend was voor de akte van levering. Dat de medewerker niet bevoegd was, maakt dat niet anders.
De gemeente voert aan dat het boetebeding onredelijk bezwarend is. De rechtbank overweegt dat in dat kader niet relevant is dat de boete door de periode van niet-betaling heel hoog was opgelopen; het gaat er om of de boeteclausule op zichzelf onredelijk bezwarend is. En dat is niet het geval. Daarbij overweegt de rechtbank nog dat het beding niet door de verkoper is ‘opgelegd’; integendeel, er moet van uit worden gegaan dat de gemeente zichzelf deze clausule heeft opgelegd.
Het beroep op matiging slaagt wel: het ging om een nabetaling tot een bedrag van circa € 40.000,-. De boete was 841 dagen te laat betaald, en beliep dus € 841.000,-. De boete werd gematigd tot een bedrag van € 420.500,-! De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat, nadat de gemeente was geattendeerd op de nabetalingsverplichting, zij voortvarend althans na 23 dagen, alsnog heeft betaald.
De gemeente stelt de notaris aansprakelijk, die op eigen initiatief deze clausule in de akte van levering heeft opgenomen, hoewel deze in de onderhandse koopovereenkomst ontbrak.
De rechtbank overweegt dat de notaris aanvullende bepalingen kan voorstellen, maar de reden waarom de notaris een boeteclausule heeft opgenomen en met name de omvang daarvan, overtuigde de rechtbank niet: dat er een sanctie moest volgen in de visie van de notaris, kon de rechtbank nog volgen, maar de wettelijke rente zou voldoende moeten zijn. De boeteclausule is naar het oordeel van de rechtbank bepaald niet evenwichtig. Bovendien heeft de notaris de boeteclausule niet voorgesteld, maar simpelweg opgenomen, zonder dat de notaris partijen expliciet had gewezen op de in de concept-akte opgenomen toevoeging. Het op eigen initiatief opnemen en niet-inlichten levert een onrechtmatige daad op van de notaris.
De concept-akte was toegezonden en de niet-overeengekomen boeteclausule was bij zorgvuldige lezing redelijk eenvoudig te ontdekken. Levert dat eigen schuld op?
De rechtbank overweegt dat de notaris de professionele partij is als het gaat om het opstellen van leveringsaktes; de gemeente is weliswaar niet een gemiddelde consument, maar ten opzichte van de notaris is zij minder deskundig. De gemeente mag dus afgaan op de deskundigheid van de notaris en mag als uitgangspunt nemen dat de notaris datgene wat in de koopovereenkomst staat, zal overnemen in de akte van levering. De gemeente hoeft er niet op bedacht te zijn dat de notaris op eigen initiatief een nieuwe bepaling bedenkt, zeker niet een bepaling die zover gaat als in dit geval. Daarom gaat de mededelingsplicht van de notaris hier vóór de onderzoeksplicht van de gemeente, zodat er geen sprake is van eigen schuld.
De notaris mag nog wel proberen te bewijzen dat hij de behandelend ambtenaar expliciet heeft gewezen op de boeteclausule; schriftelijk had hij dat in elk geval niet gedaan.
Voorkomen is beter dan genezen. Onze ervaring is dat het wel vaker voorkomt dat notarissen op eigen initiatief clausules opnemen zonder dit te melden. Het is dus zaak om notariële aktes van levering altijd goed door te lezen!
Rb Overijssel 25 november 2015, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBOVE:2015:5241
Door mr. U.T. Hoekstra
"