Bruikleen = staatssteun?

Onrechtmatige overheidsdaad. Vraag of gemeente in strijd met artikel 107 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) staatssteun heeft verleend. Constructie waarbij tussen gemeente en wederpartij sprake is geweest van overeenkomst tot verkoop van een perceel grond (A) door de gemeente aan de wederpartij en een zogenoemde ‘allonge’ waarin de gemeente aan die wederpartij een naastgelegen perceel grond (B) in bruikleen heeft gegeven en is overeengekomen dat de gemeente uiterlijk na vijf jaar het in bruikleen gegeven perceel voor een koopsom van € 1 zal aanbieden. Is marktconforme prijs voor het geheel voldaan? De rechtbank oordeelt dat sprake is van vermoeden van ongeoorloofde staatssteun. Dit vermoeden heeft wederpartij weerlegd. Geschil over (bewijs)maatstaf en toepasselijkheid MEO-beginsel in dit geval. Het door de wederpartij overgelegde rapport bevat voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de grondtransactie marktconform was. Vorderingen van de gemeente in conventie worden afgewezen, van wederpartij in reconventie toegewezen.

De gemeente Deurne verkoopt in 2010 een perceel bedrijfsgrond van 3,3 hectare. Voor de gemeente was hierbij onder meer van belang het behoud van werkgelegenheid. Daarnaast wordt op basis van een ‘allonge’ (dus een bijlage bij de overeenkomst) een perceel met een oppervlakte van circa 0,4 hectare om niet in bruikleen verstrekt. Met andere kopers op het bedrijventerrein is nadien een nabetalingsregeling afgesproken, in die zin dat, indien de gemeente goedkoper aan derden grond goedkoper zou verkopen, deze kopers daarvoor compensatie zouden ontvangen.

In 2016 verricht de gemeente een breed onderzoek naar grondtransacties. Geconstateerd wordt dat de stukken met betrekking tot de transactie met inbegrip van de allonge niet op reguliere wijze binnen de gemeente waren gearchiveerd: op de allonge was een post-it geplakt met de mededeling dat die niet mocht worden gearchiveerd: dat kan zijn gebeurd om verlening van staatssteun te verbergen en/of om te ontkomen aan toepassing van de nabetalingsregeling. De koper werd naar aanleiding van het onderzoek benaderd om de in de allonge gemaakte afspraken aan te passen, waarbij de gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat die afspraken staatssteunrechtelijk niet houdbaar waren.

De gemeente en de koper hebben geen overeenstemming weten te bereiken en aldus, zo stelde de rechtbank in Den Haag vast, legde de gemeente aan haar de vraag voor of de gemeente zelf onrechtmatig had gehandeld, doordat zij in strijd met het EU-verbod ongeoorloofde staatssteun had verleend? Zo ja, zou de transactie in zoverre nietig zijn. In elk geval moet de staatssteun dan worden teruggedraaid.

De rechtbank stelt om te beginnen vast dat de bewijslast bij de gemeente ligt. Zij is immers de eisende partij. Het verweer van de koper was dat de transactie marktconform was, omdat deze voldeed aan het ‘Market Economy Operator’-beginsel. Het is de gemeente die moet bewijzen dat dit verweer niet kan opgaan.

De rechtbank stelt vast dat er sprake is van een selectieve, dus individueel gerichte bevoordeling van de koper. Zij stelt ook vast dat de gemeente de percelen niet voor het aangaan van de grondtransactie heeft laten taxeren. De percelen die feitelijk één geheel vormden, zijn niet in één overeenkomst verkocht. Dat brengt de rechtbank tot het (bewijs-) vermoeden dat de grondtransactie een verboden, selectieve bevoordeling van de koper opleverde.

Teneinde het vermoeden te ontzenuwen beriep de koper zich op een rapport van een deskundige, waarin een analyse was gemaakt van de marktomstandigheden in 2010:

• Rond die peildatum was nl. het algemene economische beeld somber. Er was vraaguitval in de vastgoedsector met grote financiële gevolgen voor de gemeentelijke grondexploitaties, ook voor de gemeente Deurne. Er moesten voorzieningen worden getroffen. Door de grondtransactie kon de gemeente in één keer het totaal verkochte oppervlak in 2010 verdubbelen. Daarom zou de deal met de koper ook voor een commerciële partij voordelig zijn geweest, doordat de grondexploitatiecijfers werden opgekrikt.
• De gemeente had een prijsbeleid gebaseerd op basis van jaarlijkse indexatie, niet op basis van vraag en aanbod. De gemeente had, zo beweert de deskundige, de keuze uit twee scenario’s: het feitelijke scenario waarbij onder het motto ‘bruikleen’ een feitelijke korting werd verleend op de beleidsmatig vastgestelde grondprijs, en het scenario waarbij verkoop werd uitgesteld en werd gewacht tot er een betere opbrengst voor de grond zou kunnen worden ontvangen. Die beleidsmatige grondprijs was kunstmatig, dus niet marktconform bepaald door vraag en aanbod. De deskundige komt tot de slotsom dat een economisch handelende particuliere verkoper voor het eerste scenario zou hebben gekozen, dus door om de gemiddelde grondprijs van het geheel te verlagen door een deel niet in bruikleen uit te geven.

De gemeente brengt hier nog het nodige tegen in, maar dit wordt door de rechtbank van tafel geschoven: zij oordeelt dat de koper het vermoeden voldoende had ontzenuwd. Immers, de kunstmatig want beleidsmatig bepaalde vraagprijs voor het geheel werd door uitgifte in bruikleen om niet in feite verlaagd tot een marktconform niveau, teneinde het voordeel van betere grondexploitatie cijfers te kunnen realiseren: dat zou een marktpartij ook hebben gedaan.

Daarbij overweegt zij nog dat er geen twijfel bestaat dat de gemeente heeft gehandeld in haar hoedanigheid van marktdeelnemer. Dat behoud van werkgelegenheid een achterliggend doel is geweest, maakt niet dat de gemeente als overheid zou zijn opgetreden.

Omdat de marktconformiteit zoals op basis van het deskundigenrapport door de koper verdedigd, niet door de gemeente kon worden weerlegd, is de vordering afgewezen.

Overigens begroot de gemeente de proceskosten op basis van het gebruikelijke tarief. Daar plaatsen wij een vraagteken bij. Immers, de gemeente heeft hier onrechtmatig gehandeld, beweert zij, en start op die basis een gerechtelijke procedure waarin zij vervolgens in het ongelijk wordt gesteld. Zou dan het voeren van de procedure niet zelf ook onrechtmatig kunnen zijn, zodat de werkelijke proceskosten voor vergoeding in aanmerking hadden kunnen komen?

Rb Den Haag 23 december 2020, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2020:13367

Door Rikkert Hoekstra