Nieuwsbrief voor overheden
De gemeente Oosterhout heeft een Beleidsnota terrassen vastgesteld. Daarin is bepaald:
“De drank- en/of voedselverstrekking moet direct vanuit de inrichting plaatsvinden; geen (mobiele) tappunten, bakplaten etc. op terrassen.” Voorafgaand aan de carnaval 2016 wijst de gemeente op enige punten waarop horecaondernemers tijdens de carnaval in het bijzonder moeten letten, zoals het verbod van het plaatsen van tapinstallaties etc. op terrassen.
Op de vrijdag voorafgaand aan het carnavalsweekend willen handhavers op dit punt tot actie overgaan bij enige horecaondernemers, die doende waren om het verbod te gaan overtreden. Door hen wordt contact opgenomen met de verantwoordelijk wethouder. Deze heeft overleg met andere collegeleden en het besluit wordt genomen om tegen mobiele tappunten niet handhavend op te treden. Dit besluit wordt wel overgebracht aan de horecaondernemers die de overtreding in voorbereiding hadden, maar dit wordt niet gecommuniceerd naar andere horecaondernemingen.
Eén van deze horecagelegenheden stelt de gemeente aansprakelijk voor de door hem geleden schade. Immers, het betreffend café had de gemeente in het verleden diverse malen gevraagd of tijdens de carnaval een buitenbar mocht worden geplaatst. Dat mocht nooit. Het café heeft zich gehouden aan het verbod. De wijziging van de gedragslijn werd alleen aan een beperkt aantal horecaondernemers meegedeeld, niet aan het café en andere horecaondernemers die zich wel aan het gebod hebben gehouden. Dan is er volgens het café sprake van willekeur en onzorgvuldig handelen.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de vordering afgewezen, maar het café gaat in hoger beroep. Zowel de rechtbank als het hof overwegen dat aan de gemeente in beginsel een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt en dat daarom een terughoudende toetsing op haar plaats is. De kern van het verwijt van het café is dat de gemeente hem niet op de hoogte heeft gesteld van het feitelijke en gewijzigde gedoogbeleid.
Het hof overweegt dat de Beleidsnota terrassen mede een voor belanghebbenden duidelijk zichtbaar beleid beoogt. Publicatie van de nota dient de rechtszekerheid; dat geldt ook voor de brief voorafgaand aan de carnaval 2016, waarin nogmaals op het beleid en het verbod van mobiele tapinstallaties werd gewezen. Door bekendmaking en handhaving van het beleid wordt willekeur voorkomen. Een bestuursorgaan is, gelet op het algemeen belang dat is gemoeid met handhaving, in beginsel verplicht de regelgeving die het moet uitvoeren, ook te handhaven. Wanneer, aldus het hof, het beleid concrete verboden kent, moeten die in beginsel gehandhaafd worden. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van handhaving worden afgezien. Voorafgaand aan het carnavalsweekend bestond er geen concreet uitzicht op legalisatie. De gemeente heeft alleen na afloop van dat weekend aangegeven dat het bestaande beleid onder de loep moest worden genomen, maar ten tijde van het weekend wil dat nog niet zeggen dat er sprake was van een concreet uitzicht op legalisatie. Ter zake van de handhaving bestond geen prioriteringsprobleem: de handhavers waren aanvankelijk van plan om op te treden tegen de buitenbars die op de vrijdagmiddag al in gebruik waren. Er was op dat moment kennelijk voldoende menskracht aanwezig om te controleren en zo nodig te handhaven. Deze handhaving werd enkel door het optreden van de wethouder afgeblazen. Daarom valt niet in te zien waarom handhaving van een op zichzelf duidelijke beleid dat al lange tijd bekend was, op een rustig moment als vrijdagmiddag te belastend zou zijn geweest. Er waren dan ook geen bijzondere omstandigheden die maakten dat in dit geval van de beginselplicht tot handhaving kon worden afgeweken.
Maar, wat er verder zij van de beweegredenen om af te zien van handhaving, het niet-handhaven is niet de gestelde onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het hof mocht van de gemeente worden verwacht dat zij tegenover alle belanghebbenden duidelijk zou zijn over de beslissing om niet te handhaven. Niet bestreden is dat alleen de horecaondernemers die reeds een buitenbar hadden geplaatst en die bij de wethouder hadden geklaagd over het handhavingsoptreden, te horen hebben gekregen dat de reeds ingezette handhaving werd afgeblazen.
De gemeente heeft weliswaar aangevoerd dat op haar geen rechtsplicht rustte om ook anderen daarvan mededeling te doen, maar daarmee miskent de gemeente dat de besluitvorming van een overheidsorgaan transparant behoort te zijn. De beslissing had ook voor anderen gevolgen: ook ondernemers die nog geen buitenbar hadden geplaatst, hadden er belang bij te weten dat het daartegen gerichte verbod niet zou worden gehandhaafd. Feitelijk komt de gemeentelijke beslissing erop neer dat voor een beperkt aantal ondernemers die al doende waren met een overtreding, plotseling en zonder goede grond een uitzondering op het beleid werd gemaakt. Daardoor ontstond rechtsongelijkheid en willekeur. Het tijdig informeren van alle horecaondernemers kan, gelet ook op de grootte van de gemeente, niet al te ingewikkeld zijn geweest. Daarom is de gemeente gehouden om de schade te vergoeden, in ieder geval bestaande in de gederfde winst als gevolg van het feit dat geen buitenbar werd geplaatst. Het hof schat het omzetverlies op 30% en begroot de gederfde winst op een bedrag van € 4.507,03. Het vonnis van de rechtbank wordt daarom vernietigd.
We merken op dat de inzet van de wethouder om buitenbars alsnog toe te staan wel sympathiek lijkt, maar dat het niet-communiceren van dit besluit ertoe leidde dat enkel die horecaondernemers konden profiteren, die door het opbouwen van een dergelijke buitenbar reeds in overtreding waren. Brave ondernemers zoals het eisende café die niet doende waren om het buitenbar-verbod te overtreden, werden door de feitelijke opheffing van het verbod op achterstand geplaatst. Dat is niet terecht. Het gebrek aan communicatie maakt daarom de op zichzelf sympathieke inzet van de wethouder onrechtmatig.
Hof Den Bosch 7 juli 2020, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHSHE:2020:2029
Door Rikkert Hoekstra
"