Nieuwsbrief voor overheden
Indien het aannemelijk is dat een bestuursorgaan in plaats van het onrechtmatige besluit ook een rechtmatig besluit kon nemen en dat ook zou hebben gedaan, dan ontbreekt het causaal verband tussen de schade en het onrechtmatige besluit.
Er is de laatste jaren al veel te doen geweest over het bewijs van het causaal verband bij besluitenaansprakelijkheid. Veelal was de discussie toegespitst op de vraag of er causaal verband kon worden aangenomen indien het bestuursorgaan in plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat naar aard en omvang dezelfde schade zou hebben veroorzaakt (het hypothetisch rechtmatige besluit). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 januari 2017 (HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 ) nu uitdrukkelijk bepaald dat niet voldoende is dat een dergelijk rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, maar dat het aannemelijk is dat het bestuursorgaan dat ook echt zou hebben gedaan. Dat laatste kan worden aangenomen, zo voegde de Hoge Raad nog toe, indien het bestuursorgaan daadwerkelijk alsnog een nieuw rechtmatig besluit heeft genomen, met hetzelfde rechtsgevolg. De Hoge Raad verwees in dat verband naar het arrest Hengelo/Wevers (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112). Ook de Afdeling zit inmiddels op die lijn, zo volgt uit de uitspraak van 28 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3462).
Een mooi voorbeeld van toepassing van dit causaliteitsleerstuk is het arrest van het Hof Den Haag van 17 oktober 2017 ( ECLI:NL:GHDHA:2017:3170). Het hof diende het causaal verband vast te stellen tussen een door de Provincie Zuid-Holland aan Boskalis opgelegde aanwijzing in het kader van zandwinning, die later onrechtmatig bleek te zijn en de stilligschade die Boskalis als gevolg van die aanwijzing stelde te hebben geleden. De aanwijzing had de strekking dat zandwinning tot een bepaalde hellingshoek niet was toegestaan, tenzij uit een risicoanalyse zou blijken dat veilige en stabiele oevers zouden ontstaan. De Afdeling heeft deze aanwijzing uiteindelijk herroepen. Daarop heeft de Provincie de ontgrondingsvergunning zodanig gewijzigd, dat daarin de aanwijzing als het ware werd opgenomen. Met die gewijzigde vergunning had de Provincie naar het oordeel van het hof een nieuw besluit met hetzelfde rechtsgevolg genomen, welk besluit rechtens ook ten tijde van de aanwijzing had kunnen worden genomen. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Provincie eenzelfde, maar dan rechtmatig besluit had genomen indien de Provincie zich van het aan de onrechtmatig gegeven aanwijzing klevende gebrek bewust zou zijn geweest. Het feit dat hetzelfde rechtsgevolg zou zijn ingetreden in de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatig bevonden aanwijzing achterwege was gebleven betekent in beginsel dat het causaal verband tussen de aanwijzing en de stilligschade ontbreekt, aldus het hof.
Hof Den Haag 17 oktober 2017, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHDHA:2017:3170
Door Judith Cabboort
"