Contractperikelen met onderaanneming

In de gemeentelijke bouwpraktijk worden regelmatig opdrachten verstrekt, waarbij de uitvoering (gedeeltelijk) in onderaanneming plaatsvindt. Zeer wenselijk in verband met expertise, mankracht et cetera, maar helaas ook vaak een bron voor extra juridische perikelen over hetgeen tussen de verschillende partijen is afgesproken. In twee recente uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw speelde dit ook, maar gelukkig raakte de (overheids-)opdrachtgever in beide kwesties niet betrokken. Dat sluit echter niet uit dat de invloed van deze perikelen tijdens de uitvoering van de werkzaamheden en/of de financiële afwikkeling van de opdracht groot kan zijn.

Na verstrekking van een aannemingsopdracht voor de realisatie van Sluis D, sluit de hoofdaannemer in 2013 een overeenkomst van onderaanneming voor de uitvoering van de elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden. In de overeenkomst van onderaanneming staan verschillende bepalingen die erop duiden dat de hoofdaannemer heeft bedoeld om een zogenaamde ‘back-to-backconstructie’ toe te passen.

Nade oplevering van de werkzaamheden in juni 2015, stelt hoofdaannemer onderaannemer enkele maanden later aansprakelijk voor herstel van een aantal geconstateerde klachten. Na enige discussie daarover, stelt onderaannemer de eindafrekening op en sommeert hoofdaannemer om tot betaling over te gaan. Hoofdaannemer weigert, waarna onderaannemer een arbitrageprocedure start.

Arbiters stellen allereerst vast dat geen sprake was van een gelijkwaardige positie van onderaannemer ten opzichte van de opdrachtgever als van hoofdaannemer ten opzichte van de opdrachtnemer. Dit werd door hoofdaannemer wel gesteld onder verwijzing naar het feit dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden onder meer sprake was geweest van rechtstreekse communicatie tussen (de adviseur van) opdrachtgever en onderaannemer. Arbiters wijzen bij hun oordeel op artikel 7:751 BW, omdat tussen partijen niet is geregeld dat hoofdaannemer de leiding over de werkzaamheden door onderaannemer aan een ander heeft overgelaten. Het was dus hoofdaannemer die ten opzichte van opdrachtgever verantwoordelijk is voor de uitvoering van de elektrotechnische en werktuigbouwkundige werkzaamheden.

Hoofdaannemer heeft verder aangevoerd dat onderaannemer de in de basisovereenkomst tussen hoofdaannemer en opdrachtgever overeengekomen boete verschuldigd is. In dat kader bezien arbiters de rangorde in de contractstukken. Zij komen daarbij tot het oordeel dat de overeenkomst van onderaanneming voorop staat en daarna op gelijke hoogte de algemene voorwaarden van hoofdaannemer, de basisovereenkomst tussen hoofdaannemer en opdrachtgever en overige in de overeenkomst van onderaanneming genoemde stukken.

Vervolgens stellen arbiters vast dat weliswaar in de overeenkomst van onderaanneming geen opleveringsdatum is overeengekomen, maar in de basisovereenkomst wordt gesproken over 7 juni 2014. Onderaannemer stelde echter dat zij op het moment van sluiten van de overeenkomst van onderaanneming slechts beschikte over een niet volledig ingevuld exemplaar van de basisovereenkomst tussen hoofdaannemer en opdrachtgever en dus van die versie van de basisovereenkomst, waarin geen opleverdatum was vermeld, moet worden uitgegaan. Arbiters volgen onderaannemer hierin niet. Zij vinden dat het voor risico van onderaannemer moet komen dat zij geen volledig ingevuld exemplaar van de basisovereenkomst had en dat zij daarom had kunnen vragen. Arbiters gaan er dan ook vanuit dat ook onderaannemer gebonden was aan 7 juni 2014 als opleverdatum.

Omdat hoofdaannemer onderaannemer tijdens de uitvoering van de werkzaamheden niet in gebreke heeft gesteld om bepaalde ‘tussendata in de planning’ te halen, stellen arbiters vast dat niet komt vast te staan dat onderaannemer te laat heeft opgeleverd. Daarbij komt dat hoofdaannemer naar het oordeel van arbiters geen boete of korting (uit de basisovereenkomst) op onderaannemer kan verhalen. In de overeenkomst van onderaanneming wordt namelijk uitdrukkelijk verwezen naar artikel 5 van de algemene voorwaarden van hoofdaannemer, zodat die regeling voor gaat op de inhoud van de basisovereenkomst. In artikel 5 van de algemene voorwaarden is geregeld dat hoofdaannemer bij (dreigende) vertraging aan de zijde van onderaannemer haar een aanmaning moet sturen en bij verstrijken van de daarin genoemde termijn de werkzaamheden zelf of door een derde mag (laten) verrichten. Daartoe is hoofdaannemer niet overgegaan.

Hoewel de opdrachtgever in voorgaande uitspraak geen procespartij was, mag duidelijk zijn dat de gerezen geschilpunten de nodige effecten hebben op de verhoudingen tussen partijen tijdens de uitvoering van het werk. In deze uitspraak lijkt de situatie tussen de hoofdaannemer en onderaannemer -gelukkig voor de opdrachtgever- pas te zijn geëscaleerd nadat de oplevering van de werkzaamheden had plaatsgevonden. De effecten op de opleverdatum waren anders mogelijk helemaal niet te overzien geweest.

In een andere, meer recente uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw werd de juridische discussie tussen de hoofdaannemer en onderaannemer over de bouw van een filmtheater gelukkig ook pas na de oplevering uitgevochten. In die casus stelde de onderaanneming dat de bodemsamenstelling afweek van hetgeen zij op grond vanhet door de hoofdaannemer verstrekte Fugro-rapport mocht verwachten. Hoofdaannemer had dat rapport van opdrachtgever, de gemeente waarin het filmtheater moest komen, ontvangen. Gelukkig voor zowel de hoofdaannemer als de gemeente kwamen de arbiters tot het oordeel dat onderaannemer meer terughoudend had moeten zijn met haar interpretatie van het rapport, zodat er geen sprake was van kostenverhogende omstandigheden.

RvA 2 november 2017, www.raadvanarbitrage.info: 35.732

RvA 7 februari 2018, www.raadvanarbitrage.info: 35.908

Door: Anouk Broekman-de Feijter

"