De opdracht niet goed uitgevraagd

Hogeschool Utrecht schrijft een openbare aanbesteding uit voor het leveren van werkplekken en hardware met bijbehorende dienstverlening.

Inschrijver Centralpoint krijgt te horen dat de opdracht voorlopig aan haar wordt gegund. De Hogeschool vraagt haar enige producten om deze te testen. Hogeschool komt tot de vaststelling dat de aangeboden apparatuur wel voldoet aan de aanbestedingsvereisten, maar niet inzetbaar is, omdat er voor de werkplek apparatuur geen kantelbaar scherm is, de contrastratio niet voldoet, er een optische muis is aangeboden, terwijl een lasermuis vereist is etc. Hogeschool concludeert dat zij de opdracht niet goed heeft uitgevraagd. Daarom staakt zij de aanbestedingsprocedure; de opdracht wordt niet verleend.

Dat leidt tot een kort geding bij de rechtbank Midden-Nederland. De voorzieningenrechter overweegt dat een aanbestedende dienst niet verplicht is om een opgestarte aanbestedings­procedure te voltooien. De aanbestedende dienst heeft een grote vrijheid om van gunning af te zien. Het intrekkingsbesluit hoeft ook niet op gewichtige redenen te berusten, maar de redenen voor de intrekking moeten wel aan betrokkenen worden meegedeeld om een minimaal transparantieniveau en het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Het Croce Amica-arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2014 (ECLI:EU:2014:2435) bepaalt dat eventueel ook de opportuniteit van het besluit door de rechter kan worden beoordeeld, indien de nationale wetgeving daarin voorziet, maar dat is voor ons land niet het geval.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de reden, namelijk dat de aangeboden producten bij nader inzien niet gewenst waren en dat de opdracht niet goed was uitgevraagd, aan Centralpoint is meegedeeld. In de desbetreffende brief staat:

“…dat de aanbestedingsprocedure tot een resultaat heeft geleid welke niet aan de verwachtingen van de Hogeschool Utrecht beantwoord.”

Daarmee is de reden meegedeeld, ook al was het een korte mededeling. De vermelding van deze reden kan ook niet los worden gezien van hetgeen daaraan vooraf was gegaan. Hogeschool Utrecht heeft de hand in eigen boezem gestoken door te onderkennen dat zij de opdracht niet goed heeft uitgevraagd; het standpunt van de inschrijving van Centralpoint ongeldig zou zijn, heeft Hogeschool laten varen. Het niet-gunnen van deze aanbesteding geldt bovendien voor alle marktpartijen. Aan het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in het Croce Amica-arrest is daarmee voldaan.

Dan staat nog ter beoordeling over of het motief voor de intrekking van de aanbestedingsprocedure onzuiver is. Volgens Centralpoint wil Hogeschool haar buiten de deur houden en is er geen noodzaak voor intrekking van de aanbesteding. De voorzieningenrechter overweegt echter dat er geen concrete aanwijzingen zijn voor een onzuiver motief. Het aangeboden product is immers niet geschikt voor het gebruiksdoel van Hogeschool; dat heeft niets te maken met het bedrijf van Centralpoint als zodanig. Hogeschool heeft ook geconcretiseerd wat haar aan de producten niet aanstaat en waarom zij een en ander anders wil hebben. Het gaat allemaal om onderwerpen die de arbeidsomstandigheden raken. Het is dan ook goed voorstelbaar dat Hogeschool hogere eisen wil stellen dan zij in de aanbestedingsprocedure heeft gedaan.

Het verweer dat intrekking niet noodzakelijk is, aangezien Centralpoint binnen de aanbestede opdracht aan alle wensen van Hogeschool tegemoet kan komen, wordt verworpen. Hogeschool voert daartegen terecht aan, zo oordeelt de voorzieningenrechter, dat het aanbestedingsrechtelijk niet is toegestaan dat Centralpoint andere producten zou gaan leveren. Weliswaar is de lijst van producten pas geconcretiseerd in het kader van de verificatie, maar dat neemt niet weg dat er is ingeschreven met de producten op deze lijst. Hogeschool kan het niet aan Centralpoint toe staan om iets anders te leveren dan hetgeen op deze lijst is vermeld.

Het verweer dat Hogeschool de aanbestedingsprocedure niet heeft mogen intrekken, omdat zij onvoldoende zou hebben gemotiveerd dat zij de opdracht zou kunnen heraanbesteden, wordt eveneens verworpen. Uitdrukkelijk wijkt de voorzieningenrechter hier af van twee andere uitspraken (rechtbank Rotterdam 20 oktober 2016 ECLI:NL:RBROT:2016:8025 en voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 11 januari 2017 ECLI:NL: RBMNE:2017:280). Volgens de voorzieningenrechter valt uit het Croce Amica-arrest niet op te maken dat het Europese hof zo’n vergaande eis stelt. Dat arrest gaat niet verder dan dat de aanbestedende dienst mag intrekken zolang niet definitief is gegund, de reden van intrekking wordt meegedeeld en alle gegadigden en inschrijvers gelijk worden behandeld.

Centralpoint kan overigens wel, wanneer Hogeschool tot heraanbesteding overgaat, tegen die heraanbesteding opkomen op basis van de vereisten die aan het mogen heraanbesteden van een opdracht worden gesteld. Dan wordt de heraanbesteding misschien verboden. De vorige aanbesteding herleeft daardoor niet en niemand krijgt dan de opdracht. Dat is dan wel een risico dat Hogeschool neemt.

Maar ook al zou de aanbestedende dienst bij zijn intrekkingsbeslissing wel moeten motiveren dat hij de opdracht kan heraanbesteden, dan nog zou Centralpoint geen gelijk krijgen. De motiveringsverplichting gaat niet zover als Centralpoint meent. Die verplichting gaat niet verder dan dat het op basis daarvan, niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de opdracht weer zal kunnen heraanbesteed; een verder gaande motiveringsverplichting zou tot gevolg hebben dat de aanbestedende dienst de stukken van de heraan­bestedingsprocedure al zo goed als klaar zou moeten hebben. Maar dat kan niet worden verlangd want het opstellen van aanbestedingstukken is zeer arbeidsintensief. Hogeschool heeft voldoende gemotiveerd dat het niet op voorhand is uitgesloten dat zij de opdracht weer zouden kunnen heraanbesteden en dat dan sprake zou zijn van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Het is inderdaad, zo meent de voorzieningenrechter, op voorhand niet uit te sluiten dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd door aanvullende eisen met betrekking tot kantelbaarheid, contrastratio, veiligheid en standaardisatie.

Wij tekenen aan dat het mogelijk wel onzorgvuldig is geweest dat Hogeschool de specificatie van de gewenste producten niet goed heeft uitgevraagd. Dat zou kunnen leiden tot een veroordeling tot schadevergoeding. Een aanbestedende dienst is – uiteraard - verplicht om een goede marktverkenning te doen en om op basis daarvan tot een goede uitvraag te komen van de in de aanbesteding te vragen producten. Daaraan heeft het in dit geval mogelijk geschort. Voor het overige kunnen wij ons goed vinden in het hiervoor beschreven oordeel van de voorzieningenrechter.

Vzr. Rb Midden-Nederland 30 augustus 2019; www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBMNE:2019:6640

Door Rikkert Hoekstra

"