Elektriciteitsproductie is een goed

Op woensdag 6 juni 2018 heeft staatsraad-advocaat generaal Widdershoven een conclusie genomen in de zaak over het rijksinpassingsplan 'Windpark Zeewolde'. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft de staatsraad-advocaat generaal in februari 2018 gevraagd of bij een ruimtelijk plan - zoals bijvoorbeeld een bestemmingsplan of een inpassingsplan – of bij een omgevingsvergunning zogenoemde schaarse publieke rechten worden verdeeld". Die vraag speelt een belangrijke rol in deze procedure. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft de zaak op 9 april jl. op zitting behandeld.

In de provincie Flevoland staan 221 windturbines, eigendom van diverse partijen. Deze verouderde, lage turbines moeten worden vervangen door 91 nieuwe windturbines die door hun grotere hoogte meer elektriciteit gaan produceren. In het door de provincie en een aantal gemeenten opgestelde regioplan staat dat de 91 nieuwe turbines slechts door één partij mogen worden opgericht.

Er ontstaan 2 verenigingen van partijen die bij de oude turbines betrokken waren, die ieder voor zich aanspraak willen maken op deze ene vergunning. Een aantal andere partijen sluit zich niet bij een vereniging aan. De vergunning wordt toebedeeld aan één van beide verenigingen. Kan dit zo maar?

Naar aanleiding van deze casus heeft de Advocaat-Generaal Widdershoven op 6 juni 2018 een conclusie uitgebracht. De conclusie is 72 pagina’s lang: dat laat zich in het bestek van deze nieuwsbrief niet goed samenvatten, maar het volgende kan worden aangestipt.

Is het aanbestedingsrecht hier in het geding? Nee, want daarvoor is vereist een overeenkomst onder bezwarende titel, of te wel de besteding van overheidsgeld, maar daar gaat het hier niet om.

Is de dienstenrichtlijn hier aan de orde? Nee, want elektriciteitsproductie betreft niet de productie van een dienst. Het Europees Hof van Justitie heeft in zijn arrest d.d. 30 januari 2018 inzake Appingedam (zaken C-360/15 en C-31/16) geoordeeld dat planologische besluiten ook in nationale situaties getoetst dienen te worden aan de dienstenrichtlijn. Ook de verkoop van een goed is een dienst, dus dit oordeel gaat nogal ver. Dat heeft er mee te maken dat mede door internetverkopen de verkoop van goederen steeds meer het karakter van een dienst krijgt. Echter, planologische regels die uitsluitend zijn gerelateerd aan de vervaardiging van goederen en/of een eis bevatten ten aanzien van het goed zelf, vallen buiten de reikwijdte van de richtlijn, zoals ook geldt voor de productie van elektriciteit.

In de nationale rechtspraak is recent, in de uitspraak inzake de speelautomatenhal Vlaardingen (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927) onder invloed van Europese rechtsontwikkelingen geoordeeld tot het bestaan van een nationale rechtsnorm, voortvloeiend uit het gelijkheidsbeginsel, die er toe strekt dat bij de transparante verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur aan gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen. Uit deze norm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd maar alleen tijdelijk kunnen worden verleend. Widdershoven betoogt op basis van de Europese richtlijn voor concessies dat ‘tijdelijk’ in beginsel, afhankelijk van de omvang van vereiste investeringen, een periode van 5 jaar omvat. Voor omgevingsvergunningen c.q. planologische besluiten geldt echter dat deze in beginsel niet schaars zijn: er is in principe maar één gegadigde om van een bepaalde bestemming gebruik te maken, namelijk de eigenaar.

Deze nationale rechtsnorm is in deze zaak niet in het geding, want het bevoegd gezag had van meet af aan als eis gesteld dat de aanvrager van de vergunning voor de 90 windturbines tevens moet waarborgen dat de 221 oude windturbines worden gesaneerd. Uit de aard van die zaak vloeit voort dat slechts één partij kan aantonen dat alle oude windturbines worden gesaneerd, zodat er maar één gegadigde voor vergunningverlening in aanmerking komt, met als conclusie dat hier geen sprake is van een schaarse vergunning. Immers een schaarse vergunning is alleen maar schaars, als er meer dan één gegadigde is c.q. kan zijn. De Advocaat-Generaal merkt op dat het ter beoordeling van de Afdeling is of de hiervoor geschetste opstelling van het bevoegd gezag op dit punt gerechtvaardigd is vanuit het oogpunt van een ‘goede ruimtelijke ordening’, ook voor wat betreft de voorwaarde dat het park door één initiatiefnemer moet worden opgericht. Deze voorwaarde staat weliswaar in het regioplan en dat is niet bindend, maar niet met zoveel woorden in het Rijksinpassingsplan dat wel bindend is, maar dit moet volgens de A-G toch worden getoetst, omdat een andere opvatting er toe zou leiden dat het bestuur aan de rechterlijke toetsing van die voorwaarde aan de goede ruimtelijke ordening zou kunnen ontkomen door haar niet of, zoals in casu, pas nadat de vergunning verleend is, op te nemen in een bindende regeling. Dat is naar zijn oordeel onwenselijk.

De conclusie bevat verder een uitgebreide beschouwing over hoe moet worden omgegaan met schaarse planologische besluiten en over de vraag in welke situaties schaarse planologische besluiten zich kunnen voordoen. Dat is bijv. mogelijk indien in een planologische regeling een bepaald maximum wordt opgenomen; als voorbeeld wordt genoemd dat de provincie bepaald dat in een bepaald gebied windturbines tot een bepaalde capaciteit mogen worden opgericht. Op gemeentelijk niveau ziet de Advocaat-Generaal dit niet zo voor zich: volgens hem komt het niet voor, c.q. kan het niet voorkomen dat in het bestemmingsplan een bepaald maximum is opgenomen. Dat zal in de toekomst anders zijn: op grond van de nieuwe omgevingswet zullen er plannen tot stand gebracht worden waarin bijv. voor een bepaald gebied meer functies worden toegestaan die procentueel gemaximeerd gaan worden, zodat er meer gegadigden voor die functies zijn die die bouw mogelijkheden kunnen realiseren. De A-G laat zich nadrukkelijk niet uit over de vraag hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin in het planologisch beleid een bepaald maximum is opgenomen (dus niet in het bindende bestemmingsplan zelf punt 4.7, onderaan).

De Afdeling heeft reeds in de zaak Oosterwolde geoordeeld over de situatie waarin in het omgevingsplan een bepaald maximum was (d.d. 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1447) opgenomen, waardoor schaarste wordt gecreëerd. In die zaak werden de vergunningen verleend op grond van de verdeelmethode ‘volgorde van de binnenkomst van de aanvragen’, welke methode is toegestaan.

Als er sprake is van schaarse vergunningen, dan worden deze in beginsel tijdelijk verstrekt. Betekent dat dan dat een bouwwerk na een periode van in beginsel 5 jaar weer moet worden afgebroken? De Advocaat-Generaal kan zich moeilijk voorstellen dat het Hof van Justitie de harde eis nadat dienstenvergunningen alleen tijdelijk mogen worden verleend, zonder meer zal toepassen op een omgevingsvergunning voor gebruik in ruime zin, die ook bouwen kan omvatten, omdat ook onder het Unierecht het fundamenteel recht op eigendom wordt beschermd (artikel 17 Handvest). Maar mocht deze kwestie ooit voor de Afdeling komen, dan lijkt hem dat een goed onderwerp voor een prejudiciële vraag. Volgens ons zal het antwoord van het Europese Hof luiden dat een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen geen tijdelijke vergunning is, maar geldt voor een eenmalige activiteit zoals de Afdeling reeds heeft vastgesteld. Een vergunning die niet tijdelijk is kan ook niet tijdelijk worden verleend (punten 4.17 en 22). Een vergunning c.q. planologisch besluit (Europees rechtelijk moet dit o.i. worden beschouwd als één pot nat) dat recht geeft op een bepaald gebruik geldt echter wel voor een zekere duur, thans een onbepaalde duur.

Stel de situatie dat het gebruik voor een bepaalde activiteit, zoals het exploiteren van een minicamping, op talloze plaatsen ruimtelijk zonder probleem kan geschieden, maar dat de gemeente uit een oogpunt van bescherming van het landschap in haar beleid besluit om deze activiteit te beperken tot 200 locaties: overdaad schaadt? De vergunning voor deze activiteit ‘minicamping’ is dus schaars, zo volgt uit het gemeentelijk planologisch beleid. Schrijft het gelijkheidsbeginsel dan voor dat zo’n vergunning slechts tijdelijk kan zijn, opdat na verloop van tijd iemand anders de mogelijkheid krijgt om ook deze activiteit te ondernemen? Bestaande gebruikers hebben weliswaar een toiletgebouw gebouwd, maar legitimeert dit kleine bouwwerk dat dit terrein in principe voor altijd als camping gebruikt mag blijven worden? Terwijl dan verder niemand voor de exploitatie van een camping in aanmerking kan komen? De A-G wijst er op dat er behalve het gelijkheidsbeginsel ook nog het rechtszekerheidsbeginsel bestaat; intrekken van een vergunning/bestemming voor gebruik zou een rechtsonzekere situatie doen ontstaan. Maar is het nu werkelijk een rechtsonzekere situatie indien men 5 jaar de gelegenheid krijgt om door een gunstige exploitatie van zijn grond veel geld te verdienen? Dat is toch een buitenkans die men een ander niet mag onthouden? Deze conclusie lijkt ons een interessant startpunt voor verdere discussie.

ABRvS 6 juni 2018, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RVS:2018:1847

Door Rikkert Hoekstra

"