Nieuwsbrief voor overheden
De gemeente Zevenaar besteedt de herontwikkeling en realisatie van een nieuw gemeentehuis aan. Bouwbedrijf BAM is een van de gegadigden. BAM stelt in kort geding dat de gemeente voor de vorm inschrijft op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), maar dat de kwalitatieve gunningscriteria in werkelijkheid niets voorstellen, zodat in werkelijkheid wordt aanbesteed op basis van het criterium “laagste prijs”. Dat is volgens BAM in strijd met artikel 2.114 Aanbestedingswet, omdat de laagste prijs als criterium slechts onder bijzondere omstandigheden is toegestaan.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland verwerpt om te beginnen het verweer dat BAM in haar vordering niet-ontvankelijk zou zijn. Weliswaar stond in de gunningleidraad dat na de inschrijving niet opnieuw de invulling van de EMVI-criteria aan de orde mocht worden gesteld, maar 1. BAM heeft al vroegtijdig geklaagd en 2. de bij de huidige Aanbestedingswet ingestelde commissie van aanbestedingsexperts heeft de gemeente in overweging gegeven om de inschrijvingstermijn te verlengen. Weliswaar heeft de gemeente daaraan geen gevolg gegeven, maar onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van rechtsverwerking doordat BAM zich genoodzaakt heeft gezien om in te schrijven.
De commissie van aanbestedingsexperts heeft geadviseerd dat het aandeel kwaliteit door de uitwerking van de subgunningscriteria geen doorslaggevende invloed kan hebben op de uitkomst van de aanbestedingsprocedure, zodat sprake is van gunning op basis van laagste prijs. De voorzieningenrechter overweegt dat het advies van de commissie niet bindend is; partijen hebben het recht om hun geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen. Een marginale toetsing van het advies volstaat daarom niet. Iets anders is dat het advies van de commissie in de procedure schriftelijk bewijs oplevert, waarmee de rechter rekening houdt.
Er is geen reden om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de ingeschakelde experts.
De gemeente heeft geen tegenbewijs aangedragen. Het is wel waar dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft om aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op de kwaliteit betrekking hebbende subcriteria gezamenlijk, maar, zoals ook de commissie heeft overwogen, volgens de rechter moet worden aangenomen dat die vrijheid haar grens bereikt daar waar de keuze voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs.
De voorzieningenrechter legt artikel 2.114 Aanbestedingswet aldus uit dat de aanbestedende dienst kan gunnen op grond van de laagste prijs, maar dat een dergelijke keuze moet worden gemotiveerd en dat er omstandigheden moeten zijn die deze keuze rechtvaardigen.
Aanvankelijk heeft de gemeente deze keuze niet gemotiveerd, maar later heeft de gemeente aangegeven dat haar financiële situatie slechts een beperkt budget toelaat voor de realisatie van het werk. Het oordeel luidt dat zonder nadere toelichting (die ontbreekt) dat enkele feit bij een opdracht als hier aan de orde onvoldoende is om een afwijking van het wettelijke uitgangspunt te rechtvaardigen. Een beperkt budget kan ook op een andere manier in de aanbesteding worden verwerkt, bijvoorbeeld door een maximumprijs in de aanbestedingsstukken op te nemen.
De conclusie is daarom dat de opdracht onrechtmatig is aanbesteed.
Rb. Gelderland 24 januari 2014, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBGEL:2014:454
"