Nieuwsbrief voor overheden
Uitgangspunt is dat bestuursdwangbevoegdheid hoort te worden toegekend aan een politiek verantwoordelijk bestuursorgaan. Hieruit volgt niet dat dat bestuursorgaan niet tot delegatie of mandaat van deze bevoegdheid kan overgaan.
Het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam legde een last onder dwangsom op wegens overtreding van artikel 2.5.2 lid 1 van de Verordening op het binnenwater 2010. De bevoegdheid tot handhaving van deze verordening berust bij het college van burgemeester en wethouders. Het college had deze bevoegdheid echter gemandateerd aan het algemeen bestuur van de bestuurscommissie stadsdeel Centrum.
De overtreder verzette zich tegen de opgelegde last en betoogde onder meer dat het college de bevoegdheid niet had mogen mandateren omdat uit de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van de aanpassing van bijzondere wetten aan de derde tranche van de Awb blijkt dat handhaving in handen moet blijven van de politiek verantwoordelijke.
Na te hebben vastgesteld dat niet in geschil is dat het college een politiek verantwoordelijk bestuursorgaan is, oordeelt de Afdeling:
“Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de aanpassing van bijzondere wetten aan de derde tranche van de Awb, volgt dat uitgangspunt is dat de bestuursdwangbevoegdheid slechts behoort te worden toegekend aan een politiek verantwoordelijk bestuursorgaan. Hieruit volgt niet dat het politiek verantwoordelijk bestuursorgaan niet tot delegatie dan wel mandaat van de bevoegdheid zou mogen overgaan.”
Artikel 10:3 lid 1 van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan mandaat kan verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. De Afdeling oordeelt dat deze bepaling de mogelijkheid van mandatering van een handhavingsbevoegdheid niet uitsluit en – onder verwijzing naar haar uitspraak van 20 juni 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA7599) - dat ook niet kan worden geoordeeld dat de aard van de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen zich tegen mandaatverlening verzet. Daar voegt de Afdeling nog het volgende aan toe:
“Overigens wordt bij mandaat de bevoegdheid niet effectief overgedragen. Als bedoeld in artikel 10:2 van de Awb blijft de verantwoordelijkheid bij de mandaatgever liggen.”
Deze uitspraak is interessant gelet op de discussie over de democratische legitimiteit van besluitvorming die krachtens attributie, delegatie en mandaat plaatsvindt op het niveau van het bestuur van gemeenschappelijke regelingen (lees in dit kader de MvT op het wetsvoorstel Wet democratisering gemeenschappelijke regelingen) in relatie tot de mandaatverlening van de bevoegdheid om sanctiebesluiten te nemen aan bijvoorbeeld omgevingsdiensten.
Op grond van artikel 7.1 lid 1 sub d van het Bor zijn colleges van Gedeputeerde Staten en burgemeester en wethouders verplicht om de voorbereiding van de daar genoemde sanctiebesluiten te laten uitvoeren door een omgevingsdienst. Het artikel verplicht hen niet om de bevoegdheid tot het nemen van een sanctiebesluit te mandateren, maar in de praktijk wordt deze bevoegdheid doorgaans wel gemandateerd aan de directeur van de omgevingsdienst.
Deze uitspraak bevestigt dat dat is toegestaan.
Interessant is echter de hierboven geciteerde overweging terzijde van de Afdeling dat, gelet op artikel 10:2 Awb, bij mandaat de bevoegdheid niet effectief wordt overgedragen. Het is geen dragende overweging, maar de Afdeling ziet in artikel 10:2 Awb wel een bevestiging van het feit dat met het mandateren van de bevoegdheid om sanctiebesluiten te nemen de verantwoordelijkheid voor deze besluiten bij het politiek verantwoordelijk bestuursorgaan blijft.
Artikel 10:2 Awb bepaalt dat een door de gemandateerde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid genomen besluit geldt als een besluit van de mandaatgever. Juridisch gezien blijft het politiek verantwoordelijk bestuursorgaan inderdaad verantwoordelijk.
Die verantwoordelijkheid impliceert dat het bestuursorgaan ook invloed kan uitoefenen op de uitoefening van de bevoegdheid door de gemandateerde. Juridisch gezien is dat juist. Artikel 10:6 Awb bepaalt dat de mandaatgever instructies kan geven aan de gemandateerde. Artikel 10:7 Awb bepaalt dat de mandaatgever bevoegd blijft de gemandateerde bevoegdheid uit te oefenen. En artikel 10:8 Awb bepaalt dat de mandaatgever het mandaat te allen tijde kan intrekken.
Het beeld in de praktijk lijkt echter genuanceerder. Er zijn op dit moment 29 omgevingsdiensten, 380 gemeenten en 12 provincies. Een omgevingsdienst telt dus gemiddeld genomen 13 deelnemers. Voor de bestuursorganen van deze 13 deelnemers voert zij taken uit. Vanuit het oogpunt van een efficiënte bedrijfsvoering probeert zij deze taken voor alle deelnemers zoveel mogelijk op dezelfde wijze uit te voeren. Daarover worden derhalve op voorhand in zijn algemeenheid afspraken gemaakt tussen het bestuur van de omgevingsdienst en de deelnemende overheden.
Een deelnemer moet derhalve niet alleen met het bestuur van de omgevingsdienst afspraken maken, maar ook met de overige deelnemers. Dat plaatst de mogelijkheid om op grond van artikel 10:6 Awb eenzijdig instructies te geven aan de gemandateerde toch in een ander daglicht. Bovendien is er een behoorlijke drempel voor bestuursorganen om naderhand in individuele gevallen instructies te geven als zij zich op voorhand hebben gecommitteerd aan de wijze van uitoefening.
Mijn indruk is dat hierdoor de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de wijze van uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid in de praktijk beperkter is dan in theorie. Daarmee is de mate waarin het politiek verantwoordelijke bestuursorgaan invulling kan geven aan zijn verantwoordelijkheid ook beperkter.
ABRvS 14 november 2018, www.rechtspraak.nl; ECLI:NL:RVS:2018:3681
Door Jaap IJdema
"