Nieuwsbrief voor overheden
Kort geding. Aanbesteding. HvJ EU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014: 2435 (Croce Amica). In dit kort geding vanwege onvoldoende concurrentie geen wezenlijke wijziging van de opdracht vereist om te mogen heraanbesteden.
TenneT schrijft een aanbesteding uit in 2 percelen met de conditie dat, indien één inschrijver op beide percelen de beste prijs en kwaliteit aanbiedt, deze inschrijver perceel 1 en de opvolgende inschrijver perceel 2 gegund krijgt. De twee percelen moeten dus naar verschillende inschrijvers gaan.
Er hebben zich 7 gegadigden gemeld, waarvan er 6 werden geselecteerd. Drie daarvan hebben direct aan TenneT bericht geen inschrijving te zullen doen. Een vierde partij heeft op de dag van inschrijving aan TenneT kennis gegeven dat ook zij niet aan de aanbesteding deel nam. Dat betekende dat beide overblijvende inschrijvers verzekerd waren van een opdracht, perceel 1 of 2. Omdat er geen sprake meer was van daadwerkelijke mededinging brak TenneT de aanbesteding af, overigens wel met toekenning van een tegemoetkoming in de tenderkosten. Dit speelde in het najaar van 2019.
In januari 2020 wordt de aanbesteding opnieuw opgestart, met op onderdelen enkele wijzigingen. Daarop vordert één van de twee inschrijvers in de eerdere procedure, KWS Infra, dat TenneT de ingetrokken aanbestedingsprocedure zal moeten voortzetten, omdat het intrekkingsbesluit onrechtmatig zou zijn. TenneT bestrijdt dat.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland overweegt dat uit het Croce Amica-arrest van het Europese Hof (ECLI:EU:C:2014:2435) volgt, dat een te laag concurrentieniveau een goede reden kan zijn om een aanbestedingsprocedure in te trekken. Kern van het geschil tussen partijen is daarom de vraag of een aanbestedende dienst de ingetrokken opdracht vervolgens onder alle omstandigheden slechts opnieuw mag aanbesteden, indien de inhoud daarvan ten opzichte van de eerdere opdracht wezenlijk gewijzigd is.
De rechter stelt vast dat het Europese Hof niet heeft overwogen dat een opdracht na een intrekking enkel mag worden aanbesteed indien de opdracht wezenlijk gewijzigd is. Bij een te laag concurrentieniveau moet binnen zekere grenzen worden aangenomen dat de aanbestedende dienst bevoegd is, om de eerste aanbestedingsprocedure af te breken en een nieuwe te beginnen zonder de inhoud van de opdracht wezenlijk te wijzigen. Daarvoor moeten dan wel strikte eisen worden gesteld aan de vaststelling dat inderdaad een voldoende mate van concurrentie en daarmee de met het aanbestedingsrecht beoogde mate van mededinging heeft ontbroken. Enkel op grond van zwaarwegende gronden mag een aanbestedende dienst een hem onwelgevallig verlopende aanbesteding intrekken op deze grond en vervolgens tot heraanbesteding overgaan.
In dit geval oordeelt de voorzieningenrechter dat er inderdaad onvoldoende concurrentie in de aanbesteding was overgebleven en dat er geen wezenlijke wijziging is vereist om opnieuw tot aanbesteding te mogen overgaan. In de eerste plaats constateert hij dat de nieuwe aanbesteding zodanig is opgezet dat uit alle gegadigden 6 partijen zijn geselecteerd om een initiële inschrijving te doen om zo een voldoende mate van concurrentie te bewerkstelligen. Die handelwijze was een welbewuste keuze van TenneT om voldoende mededinging te creëren, nu 3 van de 6 geselecteerde gegadigden geen initiële inschrijving in de oude aanbestedingsprocedure hadden ingediend. De algemene doelstelling van het aanbestedingsrecht om in onderlinge concurrentie tot een aanbod te komen dat in voldoende mate reflecteert wat de markt te bieden heeft, was aanvankelijk niet verwezenlijkt. Ten tweede overweegt de voorzieningenrechter dat niet wezenlijk is of beide inschrijvers er nu wel of niet van op de hoogte waren, dat zij met z’n tweeën over waren en dus verzekerd waren van een perceel. Feit is dat TenneT een onderhandeling met slechts 2 partijen zou moeten voeren in een situatie waarin al vaststond dat aan beide partijen een perceel zou moeten worden gegund, zodat geen vergelijking op de onderdelen prijs en kwaliteit met de inschrijvingen van andere partijen zou kunnen worden gemaakt (behalve dan om uit te maken welke partij perceel 1 zou krijgen en welke perceel 2). In die situatie kan niet worden geverifieerd of de inschrijvingen hebben te gelden als representatief voor wat de markt op dat moment te bieden had. Dat er op het moment dat de initiële inschrijvingen moesten worden ingediend nog sprake was 3 gegadigden, maakt dat niet anders. Daarom luidt het oordeel dat TenneT de aanbestedingsprocedure mocht intrekken en tot heraanbesteding mocht over gaan zonder dat de inhoud van de opdracht wezenlijk werd gewijzigd. Mede daarom laat de voorzieningenrechter het in het midden of de inhoud van de eerdere opdracht wel of niet wezenlijk is gewijzigd.
Deze uitspraak illustreert onder welke stringente omstandigheden een nieuwe aanbesteding zonder wezenlijke wijziging mogelijk is.
Rb Gelderland 21 februari 2020, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBGEL:2020:1324
Door Rikkert Hoekstra