Nieuwsbrief voor overheden
De rechtbank Den Haag acht het vragen om een model uit het Topsegment onrechtmatig. Volgens artikel 2.76 Aanbestedingswet kunnen de technische specificaties namelijk alleen worden geformuleerd door te verwijzen naar normen, Europese technische beoordelingen, gemeenschappelijke technische specificaties of technische referentiekaders. Het nieuwste model of een model uit het Topsegment is geen verwijzing naar een norm, beoordeling, specificatie of referentiekader.
Acht ziekenhuizen vragen via een Europese openbare aanbesteding aan de markt het volgende:
“Voor patiënten met hartritme stoornis zijn de umc’s op zoek naar meerdere Inschrijvers per perceel die Medische hulpmiddelen (ICD’s, Pacemakers, Leads en Remote monitoring) uit het “Topsegment” (het meest recent in Europa geïntroduceerde model, met de meest uitgebreide algoritmes, dat minimaal voldoet aan de eisen uit het Programma van Eisen) leveren en bereid zijn om tijdens de looptijd van de overeenkomst (binnen zes maanden na marktrelease in Europa) tegen dezelfde prijs een dan nieuw op de markt komend model te leveren.”
Tijdens de vragenronde wordt verduidelijkt dat de ziekenhuizen op zoek zijn naar een Topsegmentmodel uit de nieuwste lijn ICD’s en pacemakers in Europa (inclusief Zwitserland), dat voldoet aan de minimale eisen uit het PvE. Voor zover de inschrijver beschikt over meer dan één (zo’n) Topsegmentmodel moet het Topsegmentmodel met de meest uitgebreide algoritmes worden aangeboden.
Een geïnteresseerde partij legt - voordat ze inschrijft - aan de voorzieningenrechter de vraag voor of een aanbestedende dienst de eis mag stellen dat moet worden ingeschreven met een Topsegmentmodel.
De eis om in te schrijven met een model uit het Topsegment is onrechtmatig. De voorzieningenrechter gebiedt de ziekenhuizen de aanbesteding onmiddellijk te staken. De voorzieningenrechter komt tot dit oordeel door te verwijzen naar de Aanbestedingswet (Aw). Op grond van artikel 2.75 Aw moeten in de aanbestedingsstukken de technische specificaties waaraan de uitgevraagde producten minimaal dienen te voldoen worden opgenomen. In artikel 2.76 Aw is onder meer uiteengezet dat de technische specificaties alleen kunnen worden geformuleerd door verwijzing naar normen, Europese technische beoordelingen, gemeenschappelijke technische specificaties of technische referentiekaders.
Op deze manier wordt gewaarborgd dat marktpartijen kunnen inschrijven met verschillende technische oplossingen, zodat daadwerkelijk sprake is van onderlinge concurrentie.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat een Topsegmentmodel c.q. nieuwste model niet kan worden aangemerkt als een norm, beoordeling, specificatie of referentiekader zoals in artikel 2.76 Aw is bedoeld. Evenmin valt uit de gestelde eis op te maken welke prestaties en/of functies worden verlangd van de ICD’s en pacemakers. De eis stelt enkel een beperking aan het moment waarop de producten (binnen Europa) op de markt worden gebracht. De mededinging wordt daardoor geweld aangedaan, aangezien dit tot ongelijkheid kan leiden. Iedere inschrijver kan immers een ander Topsegment hebben.
Hoewel het begrijpelijk is dat aanbestedende diensten op zoek zijn naar de beste c.q. meest innovatieve producten, is een dergelijke eis niet toegestaan. De oplossing voor dat soort vraagstukken kan wellicht gevonden worden in de keuze van de te volgen procedure, bijvoorbeeld de concurrentiegerichte dialoog en het innovatiepartnerschap.
Rb Den Haag 26 april 2018, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2018:4954
"