Nieuwsbrief voor overheden
Op 1 januari 2015 is de verantwoordelijkheid voor integrale jeugdhulp overgeheveld van het Rijk en de provincies naar de gemeenten. Gemeenten zijn sindsdien verantwoordelijk voor de uitvoering van de taken in het kader van de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. Dat heeft op verschillende terreinen gezorgd voor onduidelijkheden. Ook bij de inkoop lopen gemeenten tegen problemen aan. Onlangs heeft de rechtbank Den Haag zich daarom moeten buigen over de inkoop van jeugdhulp.
De gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem hebben in 2015 volgens een perceel-indeling die gebruikelijk was in de jeugdzorg gezamenlijk alle vormen van jeugdhulp ingekocht via het regionaal samenwerkingsorgaan. Deze contracten lopen per 1 januari 2017 af en nu wensen de gemeenten een overeenkomst te sluiten met één aanbieder met een vernieuwende aanpak. Er moet kostenefficiënter gewerkt worden maar wel maatwerk worden geboden:
“de aanbesteder wil het voor zijn inwoners beter en anders doen in het sociaal domein. (…) Concreet betekent dit dat in de inkoop jeugdhulp een vernieuwing wordt beoogd die meer uitgaat van de oplossing die de inwoner nodig heeft in plaats van de producten die in het oude systeem van jeugdhulp bekend zijn.”
Dat is geheel in lijn met de wens van de overheid en klinkt als het wenselijke scenario.
Waar gaat het dan mis? De gemeenten nemen als eis in het Programma van Eisen een acceptatieplicht op. De opdrachtnemer verplicht zich daarmee om gedurende de looptijd van de overeenkomst alle noodzakelijke hulp te bieden. Bovendien mag de opdrachtnemer gedurende de looptijd van de overeenkomst geen wachtlijsten hanteren. Dit alles binnen het door de aanbestedende dienst gestelde plafondbudget. Daarbij is opgemerkt dat de opdrachtnemer altijd een inhoudelijk en financieel risico neemt.
Een consortium aan stichtingen die gezamenlijk hebben ingeschreven gaat nadat de gemeenten het voornemen tot gunnen hebben uitgesproken naar de rechtbank.
Het consortium voert aan dat de wijze waarop de gemeenten de aanbesteding hebben georganiseerd in strijd is met de beginselen van transparantie, gelijkheid en proportionaliteit. De gemaakte verwijten vallen in feite uiteen in drie onderdelen: 1. het niet verschaffen van informatie (inschrijvers konden op basis van de verstrekte informatie geen reële inschatting maken), 2. disproportionaliteit (het onbeperkt zorg verlenen voor een vast (en bovendien te laag) bedrag (het plafondbedrag)) en 3. alle risico’s zijn overgeheveld naar de opdrachtnemer.
Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst inschrijvers voldoende helderheid moet verschaffen over de aard en omvang van de opdracht, zodat inschrijvers in staat zijn om een verantwoorde inschrijving te doen. Artikel 1.10 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt voorts dat de aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht moet nemen. De eisen, voorwaarden en criteria die aan de inschrijvers en de inschrijvingen worden gesteld, moeten in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Allocatie van risico’s en de limitering van aansprakelijkheden zijn uitgewerkt in de voorschriften 3.9A en 3.9D van de Gids Proportionaliteit. Van deze gids mag worden afgeweken indien dat wordt gemotiveerd bij de aanbesteding.
Het eerste gemaakte verwijt ziet op het feit dat partijen tijdens de aanbestedingsprocedure hebben verzocht om informatie zodat zij de scope van de opdracht konden beoordelen. De gemeenten hebben die informatie niet verstrekt omdat zij simpelweg stellen niet te beschikken over de gevraagde informatie. De voorzieningenrechter volgt het verweer van de gemeenten niet. Het is immers de aanbestedende dienst die helderheid moet verschaffen. De door partijen gestelde vragen waren reële vragen (onder meer naar aantallen en aard van de zorg en naar aantallen op wachtlijsten), aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter acht het dan ook voldoende aannemelijk dat inschrijvers zonder de gevraagde informatie niet of nauwelijks kunnen inschatten of zij in staat zijn om de opdracht uit te voeren. Het beschikbaar stellen van plafondbudgets maakt dit des te belangrijker.
Het consortium voerde verder nog aan dat de hier gebruikte manier van het vormgeven van de opdracht in geen enkele andere aanbesteding heeft plaatsgevonden met een soortgelijke opdracht. Het verweer van de gemeenten dat een unieke uitvraag nog niet onrechtmatig is, is op zichzelf terecht, maar de Gids Proportionaliteit leert ook dat voor de beoordeling van de proportionaliteit relevant is wat gebruikelijk is in de markt. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat de gebruikte uitvraag (met een plafondbudget en allocatie van risico) niet gebruikelijk is in de markt.
Ook de wijze van vaststelling van het plafondbudget is aangevochten door het consortium, onder meer door te verwijzen naar jaaroverzichten zoals die door Holland Rijnland zijn opgesteld. De gemeenten voeren verweer door te wijzen op de kostenbesparingen die zijn beoogd met de nieuwe aanpak. De voorzieningenrechter geeft op deze vraag geen klap, maar concludeert dat er vraagtekens kunnen worden gezet bij het realiteitsgehalte van de plafondbudgetten.
De voorzieningenrechter oordeelt:
“De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat de risicoverdeling in deze aanbesteding disproportioneel is, nu opdrachtnemers alle passende zorg aan jeugdigen in de gemeenten moeten bieden, geen wachtlijsten mogen laten ontstaan en alle financiële risico’s dragen, terwijl ten minste vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het realiteitsgehalte van de plafondbudgetten en niet is voorzien in een concrete ontsnappingsmogelijkheid.”
Kortom:
- aanbestedende diensten moeten reëel gevraagde informatie verstrekken. Het is in dit geval aannemelijk dat inschrijvers zonder die informatie niet of in onvoldoende mate konden inschatten wat de omvang van de opdracht zou zijn en welke verplichtingen de opdracht voor hen zou meebrengen. De gemeenten kunnen niet volstaan met de opmerking dat zij simpelweg niet beschikten over de gevraagde gegevens;
- de voorzieningenrechter oordeelt dat de risicoverdeling tussen de gemeenten en de opdrachtnemer in de aanbesteding onvoldoende evenwichtig (disproportioneel) is geregeld. De opdrachtnemer mag geen wachtlijsten laten ontstaan en moet alle financiële risico’s dragen. Van belang is daarbij dat ten minste vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het realiteitsgehalte van de gemaximeerde budgetten die door de gemeenten voor de jeugdhulp beschikbaar worden gesteld.
De gemeenten hebben al aangekondigd in hoger beroep te gaan, dus deze kwestie krijgt nog een vervolg.
Rb Den Haag 5 oktober 2016, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2016:11869
"