Nieuwsbrief voor overheden
De gemeente Arnhem maakt na een aanbesteding een voorlopige gunningsbeslissing bekend ten gunste van inschrijver 1. Inschrijver 2 maakt bezwaar. Volgens haar zou er een inconsistentie zijn in de gunningscriteria in relatie tot de door de gemeente toegepaste puntensystematiek. Naar aanleiding van het bezwaar trekt de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing in: ook de gemeente constateert een inconsistentie in de aanbestedingsstukken.
Inschrijver 1 komt bij de kortgedingrechter op tegen de intrekking van het voorlopig gunningsbesluit, waarmee de aanbestedingsprocedure wordt beëindigd.
Op het eerste gezicht lijkt een dergelijke vordering geen kans te hebben: immers, een aanbestedende dienst is niet verplicht om een aanbestede opdracht te gunnen, dus waarom zou het voorlopig gunningsbesluit niet mogen worden ingetrokken? Als de gemeente met de aanbesteding niet verder wil, waarom zou de rechter dat dan kunnen doorbreken? De gemeente is toch tot niets verplicht?
Zo simpel ligt het niet. Het hof Arnhem-Leeuwarden verwijst naar een arrest van het Hof van Justitie EU d.d. 11 december 2014 (C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). Een aanbestedende dienst is niet verplicht om een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de opdracht te gunnen, mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. Het intrekkingsbesluit moet kunnen worden getoetst aan het Europese recht en dat betekent dat het moet worden gemotiveerd. Op zichzelf heeft de gemeente daaraan wel voldaan.
Een dergelijk besluit mag niet slechts marginaal worden getoetst, maar er moet integraal getoetst worden of de intrekking rechtmatig is geweest.
Een intrekkingsbesluit kan ingegeven zijn door twijfel of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbesteding te voltooien, onder meer gelet op een eventueel gewijzigde economische context of feitelijke omstandigheden danwel de behoeften van de aanbestedende dienst.
Het intrekkingsbesluit berust echter in feite niet op dergelijke, aan het algemeen belang ontleende redenen, maar berust op het oordeel dat de beoordelingssystematiek een inconsistentie bevat. Getoetst moet dus worden of inderdaad, bij nader inzien, de beoordelingssystematiek in deze aanbesteding onjuist was.
In dat kader is het niet zonder meer beslissend dat de gemeente een inconsistentie aanwezig heeft geacht. Ook is het niet doorslaggevend of inschrijvers, zoals de gemeente heeft aangegeven, feitelijk van verschillende interpretaties zijn uitgegaan. Beslissend is of de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst daarvan, naar objectieve maatstaven gemeten ruimte laten voor verschillende interpretaties.
Het hof oordeelt dat de beoordelingssystematiek op zichzelf niet aan duidelijkheid te wensen overlaat. Er is geen tegenstrijdigheid. Het gunningsdocument biedt geen ruimte voor twee interpretaties, ook al hadden inschrijvers in feite wel twee interpretaties toegepast, en daarom wordt het afbreken van de aanbesteding onrechtmatig geacht. De intrekking moet ongedaan worden gemaakt en de aanbestedingsprocedure moet worden vervolgd.
Tijdens pleidooi in hoger beroep heeft de gemeente gesteld dat de aanbestedingsprocedure geheel zou zijn ingetrokken, maar het hof stelt vast dat de gemeente desgevraagd niet heeft kunnen aangeven of, en zo ja wanneer en in welke vorm het besluit tot intrekking van de gehele aanbestedingsprocedure was genomen. Het hof veroordeelt de gemeente dan ook om de intrekking ongedaan te maken en aan de inschrijvers te bevestigen dat de voorlopige gunningsbeslissing herleeft.
De les die naar aanleiding van dit arrest getrokken moet worden is dat het na een bezwaar tegen een voorlopige gunningsbeslissing niet altijd de veiligste weg is om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken:
- Indien deze wordt gehandhaafd, kan de voorlopige gunningsbeslissing
- onder vuur worden genomen door de teleurgestelde inschrijvers die niet in aanmerking komen voor de gunning van de opdracht
en
Indien de voorlopige gunningsbeslissing wordt ingetrokken, kan het intrekkingsbesluit door de winnaar van de aanbesteding onder vuur worden genomen.
Het is niet zo dat door de intrekking van het voorlopig gunningsbesluit met zekerheid een rechtszaak wordt vermeden.
In voorkomend geval van twijfel omtrent de juistheid van de gunningssystematiek of van de procedure is het dus de vraag of men liever door de kat of door de hond wordt gebeten, omdat links- of rechtsom een rechtszaak mogelijk is!
Hof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2016, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHARL:2016:130
Door mr. U.T. Hoekstra
"