Nieuwsbrief voor overheden
Wat te doen als het toeristenseizoen in aantocht is, terwijl de door de gemeente ingeschakelde aannemer nog niet eens tot bestelling van de op de kade aan te brengen heipalen is overgegaan? Deze kwestie leidde tot een recente uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de bouw, die juridisch gezien goed uitpakte voor de gemeente maar financieel iets minder.
De gemeente in deze kwestie stuurde in februari 2017 een e-mail aan aanneemster met de mededeling dat zij de vertraging in de bestelling van de palen inmiddels onaanvaardbaar vond en eiste dat aanneemster enkele dagen later zou melden wanneer de palen worden besteld, wanneer de werkzaamheden worden hervat en wanneer de werkzaamheden klaar zullen zijn. Aanneemster reageerde niet concreet op de brief, maar stuurde wel een meer-/minderwerkformulier met betrekking tot de wijziging van het type heipalen. Daarop kondigde de gemeente aan dat in de volgende vergadering van het college aan de orde zou komen of de overeenkomst met de aanneemster (partieel) moest worden ontbonden. De gemeente gaat vervolgens daadwerkelijk tot het partieel ontbinden over met als motivering dat de aanneemster de werkzaamheden niet meer binnen de contractuele termijn zal kunnen opleveren. De aannemer verzet zich daartegen en stelt dat sprake is van beëindiging van het werk in onvoltooide staat (opzegging). Omdat aanneemster de bouwplaats niet wil ontruimen (retentierecht), ziet de gemeente zich genoodzaakt om onder protest een aanzienlijk voorschot aan aanneemster te voldoen. Pas daarna kan de gemeente overgaan tot voltooiing van de werkzaamheden door een andere aannemer, hetgeen uiteindelijk pas eind 2017 tegen hogere kosten kan aanvangen. In de tussentijd dempt de gemeente de bouwput en brengt nieuwe bestrating aan zodat er in het zomerseizoen gebruik gemaakt kan worden van de kade door toeristen en pleziervaart.
Partijen twisten vervolgens over de financiële afwikkeling van deze kwestie.
Arbiters beginnen hun oordeel met de opmerking dat de gemeente eenzijdig de uitvoeringsperiode met een jaar heeft opgeschoven ten opzichte van het bestek. Daarin stond namelijk dat de werkzaamheden vóór 15 april 2016 gereed moesten zijn, terwijl de gunning pas op 14 maart 2016 plaatsvond. Arbiters gaan ervan uit dat aanneemster met de verschuiving van de uitvoering naar eind 2016/begin 2017 akkoord is gegaan. Vervolgens nemen arbiters aan dat de gemeente, gezien haar opstelling van een jaar eerder, desgevraagd een bouwtijdverlenging had kunnen en moeten verlenen tot uiterlijk 27 april 2017. Daarbij wordt overwogen dat aanneemster had moeten begrijpen dat oplevering gezien de locatie van het werk en het begin van het toeristen- en vaarseizoen niet ná 27 april 2017 zou kunnen worden gepland. Arbiters achten 27 april 2017 dan ook de fatale opleverdatum. Omdat uit de gegevens van aanneemster die in februari 2017 bekend waren blijkt dat zij pas op 13 april 2017 gereed zou zijn het aanbrengen van de palen, maar nog niet met de overige werkzaamheden, was oplevering per 27 april 2017 onmogelijk geworden, aldus arbiters.
Omdat aanneemster op de sommatiebrief uit februari 2017 niet reageerde behoudens het toesturen van het meer-/minderwerkformulier, stellen arbiters vervolgens vast de gemeente ervan mocht uitgaan dat aanneemster in verzuim zou komen (artikel 6:83 sub c BW) en daarom zonder ingebrekestelling tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst kon overgaan. De stelling van aanneemster dat zij in februari 2017 nog steeds niet over de vereiste informatie beschikte om de schroefinjectiepalen te kunnen bestellen, wordt door arbiters ter zijde geschoven omdat er volgens hen geen beletselen waren om de palen te bestellen.
De omstandigheden van deze kwestie maakten, zo leiden wij af, dat ontbinding van de aannemingsovereenkomst in dit geval zelfs zonder een ingebrekestelling gerechtvaardigd werd geacht. Arbiters wijzen de vordering van aanneemster op grond van opzegging dan ook af, maar kennen haar, met verrekening van het voorschot, nog wel een bedrag aan meerwerk toe.
In reconventie heeft de gemeente onder meer de kosten voor het toegankelijk en bruikbaar maken van de kade tijdens het toeristen- en vaarseizoen 2017 gevorderd. Arbiters vinden dat de gemeente daarin is doorgeschoten. Zo wordt vastgesteld dat onduidelijk is waarom de huurkosten van de tijdelijke damwand na februari 2017 zijn verdubbeld en waarom de bouwput tijdelijk is gedempt en bestrating op de kade is aangebracht terwijl volstaan had kunnen worden met het plaatsen van een hekwerk eromheen. De gemeente ontvangt dan ook maar een gering bedrag van de door haar geclaimde kosten voor het treffen van tijdelijke maatregelen, maar wel wat andere vergoedingen.
RvA 21 maart 2019, www.raadvanarbitrage.info: 36.163
Door Anouk Broekman-de Feijter
"