Nieuwsbrief voor overheden
Een terugkerende vraag in aanbestedingsland is het probleem van eventueel aanwezige voorkennis van de contractant. Wanneer leidt dit kennisvoordeel nu tot een verstoring van het ‘level playing field’? Uitgangspunt is dat er geen sprake is van verstoring van het ‘level playing field’ indien de kennis ten tijde van de aanbesteding met alle partijen wordt gedeeld. Relevant is daarbij ook op welke wijze de kennis wordt gedeeld.
EcoShape, een stichting waarin onder meer overheden en baggeraars participeren, initieert projecten die een stimulans zijn voor zowel de natuurontwikkeling als de waterbouw. De stichting heeft een pilot geïnitieerd om de natuurontwikkeling bij de kwelder genaamd Koehoal te stimuleren en deze kwelder in omvang te vergroten door middel van een zogenaamde slibmotor. Ten behoeve van dit project is onder meer slib verspreid nabij de kwelder Koehoal. De slib die daarvoor is gebruikt is gebaggerd in de haven van Harlingen.
De baggerwerkzaamheden in de haven van Harlingen en het storten van de bagger op de locatie nabij kwelder Koehoal zijn in opdracht van EcoShape en met instemming van de gemeente Harlingen uitgevoerd door het baggerbedrijf (de zittende contractant) van de gemeente.
De gemeente Harlingen kondigt een openbare Europese aanbesteding Onderhoudsbaggerwerk Harlingen aan. Het gunningscriterium is de laagste fictieve inschrijfprijs. Ook de zittende contractant schrijft in op de aanbesteding en krijgt de opdracht gegund.
De inschrijver met de op één na laagste fictieve inschrijfsom (de nummer 2 van de aanbesteding) spant een kort geding aan. De inschrijver stelt zich op het standpunt dat de zittende contractant onrechtmatige voorkennis heeft. De contractant weet immers dat door de opdrachten van EcoShape de hoeveelheid te verwerken slib voor de gemeente Harlingen wordt verminderd.
Relevant in de afweging of er sprake is van onrechtmatige voorkennis, is – naar vaste jurisprudentie – onder meer of de kennis tijdens de aanbesteding is gedeeld met de andere inschrijvende partijen. In dit geval blijkt uit de aanbestedingsstukken het bestaan en de mogelijke gevolgen van het project Koehoal. Dat wil zeggen uit twee alinea’s in een bijlage bij het bestek dat honderden pagina’s telt. Toch is naar het oordeel van de voorzieningenrechter de kennis niet zo verholen kenbaar gemaakt dat van een normaal oplettende inschrijver niet verwacht kan worden dat hij hiervan kennis kan nemen.
In bijlage 9 bij het bestek staan de in het verleden gebaggerde hoeveelheden vermeld, met daarbij in oranje gearceerd de opmerking dat is gestort op de locatie slibmotor. In bijlage 8 bij het bestek is beschreven wat het project ‘Slibmotor kwelder Koehoal’ inhoudt en dat een mogelijk gevolg zou kunnen zijn dat er minder aanslibbing is in de haven. Gezien de oranje arcering in de tabel van bijlage 9 had bij het woordje slibmotor bij de inschrijver een belletje moeten gaan rinkelen. De inschrijver had de relevante passages bovendien reeds gevonden indien de stukken slechts waren gescreend op relevante trefwoorden als ‘slib’, ‘baggeren’, ‘haven’ en ‘Harlingen’. Kortom, de informatie was bij een zorgvuldige lezing van de aanbestedingsdocumenten te vinden.
Partijen zijn het erover eens dat het verwachte effect is dat er een mindere hoeveelheid slib moet worden gebaggerd, maar of en wanneer dit effect ook daadwerkelijk optreedt en hoe groot dit effect zal zijn is onbekend. Indien ten tijde van de aanbesteding wel onomstotelijk vast was komen te staan dat de hoeveelheid te baggeren slib aanzienlijk zou zijn verminderd, dan had de informatie op een meer prominente plek moeten staan, aldus de voorzieningenrechter.
De les die een aanbestedende dienst kan trekken uit deze uitspraak is dat behalve het ten tijde van de aanbesteding delen van de bij de zittende contractant aanwezige voorkennis met alle partijen, de aanbestedende dienst dus ook moet stilstaan bij de wijze waarop de kennis wordt gedeeld.
Rb Noord-Nederland 6 december 2017, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBNNE:2017:4646
"