Locatiekeuze

In artikel 46d van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) is bepaald dat de overleg-, instemmings-, en adviesrechten van een ondernemingsraad bij de overheid niet gelden voor de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan. Deze rechten gelden evenmin voor het beleid voor en de uitvoering van die taken, behalve voor de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de personen die in de onderneming werkzaam zijn. Het is natuurlijk de vraag wat in een concreet geval onder dit “politieke primaat” ­valt, en wat niet. Een beslissing van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam over de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) maakt de grens weer iets duidelijker.

Wat was het geval?

Op bestuurlijk en politiek niveau is door het ministerie, de IND, het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers (COA) en de Dienst Terugkeer & Vertrek (DT&V) besloten dat de ketenpartners op een beperkt aantal plaatsen in het land onder één dak gaan werken. Deze  Gemeenschappelijke Vreemdelingenlocaties (GVL’s) zouden worden gerealiseerd in de nabijheid van middelgrote opvangcentra op of nabij hetzelfde terrein. In het kader van deze ontwikkeling heeft de IND besloten om drie tot vier GVL’s te ontwikkelen dat in elk geval de eerste drie GVL’s zullen worden gerealiseerd in Ter Apel, Budel en Gilze. Dit moet leiden tot sluiting van de aanmeldcentra in Den Bosch en Zevenaar en de opzegging van de huurovereenkomsten met het Rijksvastgoedbedrijf inzake een vestiging van de IND in Den Haag en een vestiging in Zwolle.

De Ondernemingskamer van het hof Amsterdam overweegt in een procedure die werd aangespannen door de ondernemingsraad van de IND dat het politieke primaat niet alleen van toepassing is op besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politiek proces in een democratisch orgaan met (mede)wetgevende bevoegdheid, maar ook voor besluiten van andere overheidsorganen, mits zij democratisch gecontroleerd worden. De Ondernemingskamer constateert vervolgens dat de ondernemingsraad van de IND en de Staat als rechtspersoon, waar de IND onder valt, niet van mening verschillen over het bereik van het politieke primaat ten aanzien van de keuze zelf om tot GVL-vorming over te gaan. Tussen partijen staat vast dat die keuze aan de medezeggenschap is onttrokken.

De Ondernemingskamer is verder van oordeel dat niet alleen het principebesluit om tot GVL-vorming over te gaan, maar ook de te maken keuze voor het aantal GVL’s en de locaties van deze GVL’s, bestreken worden door het politieke primaat. Besluiten die het beleid ten aanzien van de taken van IND en COA bepalen, vallen in beginsel onder de reikwijdte van het politieke primaat. De politieke keuze in het regeerakkoord noopt de IND ertoe nauw samen te werken met en zich mede te richten naar het COA. Anders dan de ondernemingsraad lijkt te stellen, staat de IND als uitvoerder van het door de regering en de staatssecretaris gekozen beleid, niet vrij om niet te participeren in die samenwerking. Ook ten aanzien van het aantal centra is de politieke keuze in het regeerakkoord voor de IND bepalend. De oriëntatie op drie, eventueel vier GVL’s is een voor de hand liggende vertaling van de beleidskeuze voor ‘een beperkt aantal’ en valt daarmee onder het politieke primaat. Ten aanzien van de keuze voor de locaties van de GVL’s geldt dat de staatssecretaris en de ambtelijke top nauw betrokken zijn geweest bij de gedachtenvorming over de wijze waarop de concentratie van activiteiten in GVL’s gestalte moet krijgen. De IND heeft aannemelijk gemaakt dat het vinden van een voor een GVL geschikte locatie een ingewikkeld proces is, dat een GVL alleen daar gevestigd kan worden waar vreemdelingen verblijven en dus waar COA een vestiging heeft of kan realiseren, dat het COA voor de locatiekeuze afhankelijk is van de bereidheid van de gemeente waar men vreemdelingen wil en feitelijk kan huisvesten en dat naast Ter Apel na een lange zoektocht alleen Gilze en Budel in aanmerking kwamen om als GVL te fungeren. Ook de locatiekeuze kan derhalve niet los worden gezien van het vreemdelingenbeleid als zodanig.

Ten aanzien van het opzeggen van de huurovereenkomsten met het Rijksvastgoedbedrijf oordeelt de Ondernemingskamer dat hierbij niet gesproken kan worden van een wijziging als bedoeld in artikel 25 lid 1 onder f van de WOR. Reden hiervoor is dat het opzeggen van de huur van de betreffende ruimtes samenhangt met fluctuaties in de behoefte aan capaciteit en de IND onweersproken heeft gesteld dat die opzeggingen geen personele consequenties hebben. Er is met andere woorden geen sprake van een wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent.

Een interessante vraag is nog wel hoe de jurisprudentie over het “politieke primaat” van artikel 46d WOR zich zal ontwikkelen na de normalisering. In artikel 9.4 van het ontwerp voor de Aanpassingswet normalisering rechtspositie ambtenaren, dat dit voorjaar in consultatie is geweest, wordt voorgesteld om de aanhef van artikel 46d WOR te wijzigen. Waar in de huidige redactie voor de toepasselijkheid van de bepaling wordt aangeknoopt bij de vraag of in de onderneming uitsluitend of nagenoeg uitsluitend krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, wordt artikel 46d in de voorgestelde tekst van toepassing op (alle) overheidswerkgevers in de zin van de Ambtenarenwet 2017. Het begrip ‘overheidswerkgever’ in de Ambtenarenwet 2017 is niet helemaal gelijk aan dat van ‘openbare dienst’ in de huidige Ambtenarenwet. Zo zullen de zogenaamde overheidsstichtingen, waarin de overheid overwegende invloed heeft op het functioneren van de stichting, maar die geen openbaar gezag uitoefenen waarbij de uitoefening van dat gezag de kernactiviteit van de rechtspersoon vormt, straks niet langer onder het politieke primaat vallen. Wanneer zo’n overheidsstichting een ondernemingsraad heeft die zich uitlaat over de taken en het beleid van de stichting, kan dit voor de WOR-bestuurder van de stichting weleens een onaangename verrassing opleveren. Hij (of zij) kan zich dan immers niet meer beroepen op het “politieke primaat” als bedoeld in artikel 46d WOR, ook niet nu de overheid in deze stichting statutair overheersende zeggenschap heeft.

Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam 25 april 2018, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHAMS:2018:1586

Door Bas de Moor

"