Nieuwsbrief voor overheden
Sinds 1996 vindt in Nederland een bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker plaats door middel van cytologische screening: na afname door een medicus vindt microscopisch weefselonderzoek plaats. Inmiddels kan ook gescreend worden door middel van zogenoemde hrHPV-tests: een test op genetisch materiaal van het virus. Op advies van de Gezondheidsraad heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) opdracht gegeven de voorgestelde wijzigingen (hrHPV-tests in plaats van een cytologische screening) in het bevolkingsonderzoek voor te bereiden en in te voeren.
Op 5 november 2014 heeft het RIVM een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de “huur van geautomatiseerde en klinisch gevalideerde PCR-totaalsystemen voor het aantonen van DNA van hoog-risico genotypen van Humaan Papillomavirus (hrHPV) op klinisch en zelf afgenomen materiaal alsmede de koop en levering van bijbehorende verbruiksmaterialen alsmede onderhoud alsmede aanvullende diensten ten behoeve van bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker”.
Verder is het beschrijvend document gebaseerd op de normen zoals die zijn vastgesteld in de publicatie Meijer I, zijnde: ‘Guidelines for human papillomavirus DNA test requirements for primary cervical cancer screening in women of 30 years and older’.
In het beschrijvend document zijn aan de hand van het advies van de Gezondheidsraad en de publicatie Meijer I enkele knock-out eisen gesteld. Voorgeschreven is bijvoorbeeld dat de hrHPV-test gebruik maakt van een PCR-targetamplificatiemethode en dat de hrHPV-test is gericht op het aantonen van DNA van hoog-risico. De test waar Hologic mee heeft ingeschreven voldoet niet aan deze twee knock-out eisen. Volgens Hologic zijn de twee knock-out eisen in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en met de artikelen 2.75 en 2.76 van de Aanbestedingswet. Kort gezegd stelt Hologic dat de technische specificaties uit het beschrijvend document moeten voldoen aan de publicatie Meijer I en dat derhalve conform artikel 2.76 van de Aanbestedingswet aangeboden technische specificaties van de producten ook gelijkwaardig mogen zijn.
Voor die vraag zag het hof ‘s-Gravenhage zich op 9 juni jl. gesteld. Het hof stelt daarbij voorop dat het advies van de Gezondheidsraad is te beschouwen als het gebruik maken van een adviseur als bedoeld in artikel 3:5 van de Awb:
“Dat betekent dat de Staat zich ervan dient te vergewissen dat het onderzoek door de Gezondheidsraad op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden (artikel 3:9 Awb). Daarnaast kan van de Staat worden verwacht dat hij controleert of het advies inhoudelijk concludent is en mogen aanbestedingseisen niet zijn gebaseerd op een (kenbaar) achterhaald advies.”
Hoewel het hof na een inhoudelijke discussie omtrent de juistheid van het advies van de Gezondheidsraad concludeert dat de producten niet gelijkwaardig zijn en de inschrijving van Hologic dus niet voldoet aan de gestelde knock-out eisen, is de les voor de aanbestedende dienst dus wel dat een advies niet klakkeloos kan worden overgenomen…
Hof ‘s-Gravenhage 9 juni 2015, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHDHA:2015:1456
Door mr. J.J. Jacobse en mr. I. van der Hoeven
"