Nieuwsbrief voor overheden

Onrechtmatige overheidsdaad. Is de (voorgenomen) verkoop van een perceel grond door de gemeente in strijd met de in de bestuursrechtspraak ontwikkelde ‘mededingingsnorm’ en

‘transparantienorm’ bij toekenning door de overheid van schaarse publieke rechten in gevallen waar de vraag het aanbod overtreft? Is sprake van onrechtmatige staatssteun?

Op 12 maart jl. heeft de adviseur van de Hoge Raad advies uitgebracht over het wel of niet vernietigen van een arrest van het hof Leeuwarden over de volgende zaak.

In het centrum van Didam, gemeente Montferland is een Coöp-supermarkt gevestigd. Buiten het centrum bevindt zich een Albert Heijn-supermarkt. De gemeente produceert een masterplan waarin staat dat er een supermarkt van buiten naar het centrum moet worden verplaatst. Albert Heijn (althans een franchisenemer) meldt zich als gegadigde. Echter, hij krijgt geen poot aan de grond want die is in gesprek met een ontwikkelaar. Deze ontwikkelaar wil in het centrum van Didam een combinatie van twee elkaar versterkende supermarkten huisvesten, namelijk een Coöp en een Aldi. Albert Heijn past niet in het plaatje van deze ontwikkelaar.

De AH-franchisenemer laat de gemeente in kort geding dagvaarden met de vordering dat het de gemeente verboden zal worden om haar locatie te verkopen en te leveren, anders dan na het doorlopen van een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure. Hij stelt dat de gemeente bij de herontwikkeling van de bewuste locatie aan de ontwikkelaar een voorkeurspositie heeft gegeven en aan de AH-franchisenemer geen eerlijke kans heeft gegeven om mee te dingen naar aankoop van het perceel.

In eerste aanleg wordt de vordering niet-ontvankelijk verklaard vanwege gebrek aan spoedeisend belang: nadat de AH-franchisenemer zich voor de eerste keer had gemeld, had zij twee jaar lang stil gezeten terwijl duidelijk was wat de gemeente van plan was met haar locatie.

Het hof oordeelt in hoger beroep anders over het spoedeisend belang, want inmiddels had de gemeente een koop- en samenwerkingsovereenkomst gesloten. Maar de vordering wordt toch afgewezen, want een verkoop is geen aanbestedingsplichtige opdracht. Staatssteun wordt ook niet verleend, oordeelt het hof. Het hof verwierp verder de stelling dat de verkoop in strijd was met het vertrouwensbeginsel; dit beroep was gedaan op grond dat de gemeente kavels gewoonlijk via haar website te koop aanbiedt maar dat in dit geval niet had gedaan. Strijd met het gelijkheidsbeginsel is er ook niet, want de franchisenemer had lange periode stil gezeten; dat brengt het hof er toe om na een afweging van belangen geen reden te zien om de levering van de locatie aan de ontwikkelaar c.q. Coöp te verbieden.

Tot slot is de door de franchisenemer gestelde ‘mededingingsnorm’ niet van toepassing op gronduitgifte, vindt het hof. Dit, ook al niet omdat er geen sprake is van ‘schaarse rechten’ in de zin van deze mededingingsnorm. Deze ‘mededingingsnorm’ is terug te voeren tot een uitspraak van de Afdeling (d.d. 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927). Daarin heeft de Afdeling geoordeeld dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadig­den op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden. Volgens de franchisenemer is een toplocatie midden in het centrum van Didam, waar een supermarkt kan worden gevestigd, schaarse grond zodat het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel die ook civielrechtelijk van toepassing zijn vergen dat alle potentiële gegadigden een kans krijgen die schaarse grond te verkrijgen. Het hof oordeelt anders, want naar zijn oordeel heeft de franchisenemer in dit kort geding niet voldoende aannemelijk gemaakt, dat het hier gaat om schaarse ruimte die in het centrum van Didam beschikbaar is voor een supermarkt, ook niet met de verklaring van een makelaar dat er op dit moment geen vergelijkbare locatie te koop wordt aangeboden. 

De adviseur vindt dat het hof deze norm terecht bij grondverkoop niet van toepassing heeft verklaard. Het startpunt van de redenering is de contractsvrijheid; de vraag is of deze vrijheid door de beginselen van behoorlijk bestuur voor een overheidslichaam beperkt is. Het gelijkheidsbeginsel is echter niet gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het is wel een erkend beginsel dat bijdraagt aan de objectiviteit van de besluitvorming in het openbaar bestuur, mede ter voorkoming van willekeur en belangenvermenging. Daarom behoeft een ongelijke behandeling een toereikende rechtvaardiging/motivering. Echter, volgens de adviseur kan schending van de gelijkheid slechts aan de orde zijn in geval van schaarste. Hij onderkent dat zich zowel bij de verkoop van gewilde goederen als bij het toekennen van publieke rechten de situatie kan voordoen dat de vraag groter is dan het aanbod. Echter, de vrije markt voor goederen, ook onroerende goederen, wordt niet begrensd door wat overheidslichamen aan te bieden hebben. Op de vrije markt concurreren overheidsaanbieders immers met particuliere aanbieders van gelijksoortige goederen. Bij schaarse publieke rechten zoals vergunningen ligt dat anders, want dan is de overheid monopolist. Om die reden vindt de adviseur het niet vanzelfsprekend dat de mededingingsnorm en transparantienorm als uitvloeisel van onder meer het gelijkheidsbeginsel één op één worden overgenomen, wanneer het gaat om privaatrechtelijke handelingen van een overheidslichaam op de vrije markt.

Het is waar, onderkent de adviseur, dat overeenkomstige toepassing van deze normen bijdraagt aan de kwaliteit en integriteit bij het uitoefenen door een gemeente van haar contractsvrijheid. Een nadeel is echter dat, wanneer de gemeentelijke overheid met gebonden handen op de vrije markt moet opereren, de kans bestaat dat een ander die niet aan die normen gebonden is, er met de winst vandoor gaat. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer in de vrije markt voor onroerend goed zich een uitzonderlijk gunstige kans op aan- of verkooptransacties voordoet en een aan protocollen en het gelijkheidsbeginsel gebonden overheidslichaam niet snel genoeg daarop kan reageren, omdat eerst een openbare bekendmaking en het afronden van een inschrijvingsprocedure nodig is. Bovendien kennen de mededingingsnorm en de transparantienorm niet een drempelbedrag, waaronder toepassing van deze normen voor de selectie van gegadigden achterwege kan blijven. In het aanbestedingsrecht bestaat wel zo’n drempel: het valt niet te rechtvaardigen waarom in het aanbestedingsrecht wel een drempelwaarde wordt gehanteerd en bij verkoop van onroerend goed niet.

Op deze gronden wordt geadviseerd om de uitspraak van het arrest in stand te laten, ondanks uitgebreid door de adviseur behandelde rechtsgeleerde literatuur waarin anders is betoogd.

Wij voorspellen dat dit advies door de Hoge Raad niet zal worden gevolgd. Ons inziens is het gelijkheidsbeginsel van toepassing, zodra er meer dan één potentiële gegadigde is. In die subjectieve zin bestaat er dan schaarste die meebrengt dat de keus voor de ene dan wel de andere gegadigde gemotiveerd moet worden. Niet relevant is ons inziens de vraag het aanbod overtreft. Het advies dat er aan toepassing van het gelijkheidsbeginsel nadelen kleven, is uiteraard waar: verkoopbeslissingen moeten dan gemotiveerd worden. Maar de adviseur verliest ons inziens uit het oog dat het gelijkheidsbeginsel een beginsel is, en geen wet van Meden en Perzen. Indien nodig kan daar gemotiveerd van worden afgeweken. Als snelheid van handelen is vereist, dan hoeft geen gelegenheid tot mededinging te worden gegeven. Indien een aan te kopen of te verkopen stuk grond verder van weinig belang is en er genoeg van dergelijke stukjes grond op de markt worden aangeboden, kan zulks ook aanleiding zijn, menen wij, om af te wijken van de regel dat mededinging en transparantie vereist zijn. Dan zal zich ook niemand druk maken dat hij achter het net heeft gevist. Maar het terzijde schuiven van het gelijkheidsbeginsel vereist ons inziens wel een motivering.

Het komt er dus op neer dat wij menen dat uitzonderingssituaties waarin het gelijkheidsbeginsel terzijde kan worden geschoven, ten onrechte door de adviseur tot regel zijn verheven als rechtvaardiging om niet te verlangen dat het gelijkheidsbeginsel ook bij verkoop van onroerend goed in acht moet worden genomen. Dat is het weggooien van het kind met het badwater, menen wij, reden waarom wij voorspellen dat de Hoge Raad een andere koers zal gaan varen.

Overigens lijkt het ons evident dat ook een (goede) supermarktlocatie in Didam een schaars goed is: dat soort locaties is overal moeilijk te vinden en niet gemakkelijk aan te kopen.

HR 12 maart 2021, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:PHR:2021:243

Door Rikkert Hoekstra

Actualiteiten overzicht

Maak kennis met onze specialisten

Bekijk ons team