Merkverwijzing

Aanbesteding vervanging straatverlichting; voorgeschreven materiaal; Grossmann; uitsluiting wegens aanbieden niet-gelijkwaardig armatuur.

De gemeente Nuenen schrijft een aanbesteding uit voor het vervangen van 30 lichtmasten en 600 armaturen in een deel van de gemeente. Zij schrijft in het bestek 2 armaturen voor van het merk Philips, met dien verstande dat daaraan is toegevoegd dat ook gelijkwaardige producten mogen worden aangeboden, maar dat de inschrijver dan deze producten expliciet moet noemen en ook de gelijkwaardigheid moet aantonen (zie artikel 2.76 en 77 Aanbestedingswet (Aw)). In totaal worden er 7 inschrijvingen gedaan. Twee daarvan bieden een bepaald armatuur als gelijkwaardig aan; deze inschrijvers eindigen als de laagste en één na laagste. De laagste inschrijver, Citytec, krijgt gelegenheid om aan te tonen dat het aangeboden armatuur gelijkwaardig is, maar de gemeente vindt de armatuur niet gelijkwaardig zodat de inschrijving ongeldig wordt verklaard. De gemeente kondigt aan dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan de op twee na laagste inschrijver. Daarop maakt Citytec een kort geding aanhangig. Primair stelt zij dat de armaturen wel gelijkwaardig zijn, subsidiair dat de eisen onvoldoende duidelijk waren en dat de gemeente niet mocht verwijzen naar een bepaald merk en type armatuur. Daar is volgens Citytec geen objectieve rechtvaardiging voor.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het subsidiaire standpunt een gepasseerd station is. Indien Citytec van mening was dat de eisen onvoldoende duidelijk zijn of niet hadden mogen worden gesteld, dan had zij dat eerder, in het kader van de inlichtingenronde aan de orde moeten stellen. De voorzieningenrechter verwijst naar het Grossmann-arrest (Hof van Justitie EG d.d. 12 februari 2004, zaak C-230/02). Een adequaat handelend inschrijver moet zich proactief opstellen en bezwaren tijdig kenbaar maken. Door dit niet te doen op het daarvoor geëigende moment, namelijk de vragenronde, handelt de inschrijver in strijd met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid. Citytec kan haar bezwaren dus niet pas voor het eerst naar voren brengen in het kort geding.

De voorzieningenrechter overweegt echter dat op het eerste gezicht wel het nodige lijkt af te dingen op de gemaakte keuze om naar een bepaald merk te verwijzen. In artikel 2.76 Aw is immers bepaald dat in de technische specificaties niet mag worden verwezen naar een bepaald merk tenzij –kort gezegd- het niet anders kan. De voorzieningenrechter ziet niet in waarom de gemeente niet had kunnen volstaan met een eenvoudige verwijzing naar algemene technische specificaties; de merkverwijzing lijkt niet nodig voor een nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht, zoals bedoeld in artikel 2.76 Aw. Door zo’n merkverwijzing wordt feitelijk elke vorm van concurrentie uitgesloten. Dit oordeel ten overvloede legt wel een last op de gang van zaken: de gunning mag dan wellicht doorgang kunnen vinden, maar in beginsel volgt uit dit oordeel ten overvloede dat Citytec een schadevordering kan instellen terzake van gederfde winst en gemaakte kosten. Dit, indien zij kan aantonen dat zij de opdracht zou hebben gekregen, indien de bestekseisen niet onrechtmatig zouden zijn geweest.

De voorzieningenrechter gaat vervolgens over tot de beoordeling van de kwestie of Citytec aannemelijk heeft gemaakt dat haar armatuur gelijkwaardig was aan het product van het door de gemeente aangewezen merkt. In het bestek is in een tabel een aantal criteria genoemd die volgens het opschrift boven de tabel in ieder geval relevant zijn bij het aantonen van de gelijkwaardigheid: dat is dus geen uitputtende opsomming, zo stelt de voorzieningenrechter vast. In de Nota van Inlichtingen heeft de gemeente bovendien voor benodigde informatie verwezen naar een bijlage. Die bijlage is een rapport met de technische specificaties van de door de gemeente voorgeschreven Philips-armaturen. In dat rapport staan ook specificaties die niet zijn vermeld in de tabel, en dat betekent dat ook die specificaties bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid relevant zijn. De in het rapport gegeven specificatie houdt in dat het een armatuur moet zijn van de ‘B-klasse’: daaraan voldeed het door Citytec aangeboden alternatief niet. Ook voor wat betreft de vormgeving voldoet het alternatief niet: vereist was een naar beneden taps toelopende vorm met strakke, rechte lijnen, maar het alternatief van Citytec had geen strakke lijnen doch sterk naar binnen geboden lijnen. Ook qua materiaalgebruik is volgens de voorzieningenrechter geen gelijkwaardig alternatief aangeboden, omdat het alternatief niet is gemaakt van polycarbonaat dat niet semi-transparant is. In de productinformatie is echter duidelijk aluminium polycarbonaat, semi-transparant materiaalgebruik voorgeschreven. Het door Citytec aangeboden alternatief was echter volledig transparant.

Een en ander roept de vraag op waarom de gemeente überhaupt naar een merk heeft verwezen, daarmee de vraag opwerpend of deze merkverwijzing wellicht onrechtmatig was. Had de gemeente niet beter specificaties kunnen geven als hiervoor beschreven?

Rb Oost-Brabant 23 oktober 2020, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBOBR:2020:5214

Door Rikkert Hoekstra

"