Nevenwerkzaamheden

Op grond van artikel 8, eerste lid, onder a. van de Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) is het een ambtenaar niet toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. Niet alleen overheidssectoren kennen een dergelijk verbod. Ook in andere sectoren worden nevenwerkzaamheden soms aan regels gebonden. Een arrest van het hof Den Haag van 28 april 2020 laat zien hoe de burgerlijke rechter omgaat met de intrekking van toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden.

De zaak speelde in de semi-overheidssfeer. Enkele medewerkers van de Divisie Havenmeester van Havenbedrijf Rotterdam N.V. waren als vennoot van de v.o.f. Schippers Centrale Rotterdam werkzaam voor de Watertaxi van Rotterdam. Sommigen van hen verrichtten deze werkzaamheden al circa 25 jaar. De omvang van de werkzaamheden voor de Watertaxi varieerde per persoon van gemiddeld circa 6,7 uur per week tot gemiddeld circa 13,5 uur per week. De verdiensten die de medewerkers met de werkzaamheden voor de Watertaxi verdienden, hielden zij voor zichzelf. In de cao van het Havenbedrijf, de Regeling Integriteit en de Bedrijfscode zijn bepalingen opgenomen die in de kern vergelijkbaar zijn met artikel 8, eerste lid, onder a. AW 2017. Er staat ook expliciet bij dat een eens verleende toestemming voor nevenwerkzaamheden bij gewijzigde omstandigheden kan worden ingetrokken. In november 2008 hebben de medewerkers van de Divisie Havenmeester die bij de Watertaxi werkten schriftelijke toestemming gekregen voor deze nevenwerkzaamheden, maar in maart/april 2017 heeft hun werkgever die toestemming ingetrokken met ingang van 1 januari 2018. De medewerkers hebben bezwaar gemaakt tegen de intrekking, en dit geschil in overleg met hun werkgever voorgelegd aan de kantonrechter. In hoger beroep is het geschil voorgelegd aan het hof.

Het hof laat zich als eerste uit over de vraag of de toestemming uit 2008 is aan te merken als een arbeidsvoorwaarde. Evenals de kantonrechter betrekt het hof de gezichtspunten uit het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976, FNV/Pontmeyer) bij het antwoord op deze vraag. Het hof is van oordeel dat de toestemming inderdaad een arbeidsvoorwaarde is. De voorwaarden voor het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden zijn namelijk ingebed in diverse arbeidsrechtelijke regelingen binnen het Havenbedrijf. De toestemming is destijds expliciet verleend en geldt al vele jaren. Het mogen verrichten van de nevenwerkzaamheden vertegenwoordigt bovendien een aanzienlijke financiële waarde. Het enkele feit dat de toestemming destijds een eenzijdig besluit van de werkgever was, is onvoldoende voor het oordeel dat de toestemming geen arbeidsvoorwaarde is. Het is volgens het hof inherent aan arbeidsvoorwaarden dat zij vaak eenzijdig door de werkgever zijn toegekend. Deze laatste overweging van het hof is relevant voor de ‘genormaliseerde’ overheidssectoren, omdat eenzijdige besluiten van de werkgever over de rechtspositie van het personeel in die sectoren tot 1 januari jl. de norm waren. Kennelijk staat dit eenzijdige karakter niet in de weg aan de kwalificatie van de inhoud als arbeidsvoorwaarde, hetgeen ook strookt met artikel 14, eerste lid, AW 2017. Op grond hiervan is de aanstelling van de ambtenaar met ingang van 1 januari 2020 van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst, en maken de op dat moment bestaande beslissingen ten aanzien van deze ambtenaar, afspraken en toezeggingen omtrent zijn arbeidsvoorwaarden deel uit van die arbeidsovereenkomst.

Het hof gaat vervolgens in op het toetsingskader bij de beantwoording van de vraag of het Havenbedrijf gerechtigd was om de toestemming voor de nevenwerkzaamheden bij de Watertaxi in te trekken. Het hof overweegt dat het Havenbedrijf zich uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de toestemming in te trekken bij gewijzigde omstandigheden, waardoor de toestemming altijd een zeker voorwaardelijk karakter heeft gehad. Het hof is van oordeel –en ook dit oordeel is relevant voor ‘genormaliseerde’ overheidssectoren- dat alle arbeidsrechtelijke regelingen van het Havenschap over nevenwerkzaamheden tezamen hebben te gelden als eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Dit betekent dat het Havenbedrijf de toestemming voor de nevenwerkzaamheden mag intrekken als hij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de betrokken medewerkers bij de wijziging hiervoor op grond van de redelijkheid en billijkheid moet wijken. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1864, een arrest van de Hoge Raad van dezelfde datum in een parallelle zaak werd eerder besproken in deze Nieuwsbrief) overweegt het hof nog dat het antwoord op de vraag of de werkgever een voldoende zwaarwichtig belang heeft, mede wordt bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemers die daartegenover staan en door de wijziging worden geschaad.

Met toepassing van dit toetsingskader oordeelt het hof dat het Havenbedrijf gerechtigd was om de toestemming voor de nevenwerkzaamheden bij de Watertaxi in te trekken. Het hof overweegt in dit verband onder meer dat de Divisie Havenmeester van het Havenbedrijf zich onder andere bezighoudt met de publiekrechtelijke toezichts- en handhavingstaken met betrekking tot de orde en veiligheid van de scheepvaart binnen de Rotterdamse haven, waaronder het personenvervoer over het water. De Divisie Havenmeester controleert dus ook personenvervoer door de Watertaxi. Een “dubbelrol” van personeelsleden bij zowel de Divisie Havenmeester, als de Watertaxi, is volgens het hof in het huidige tijdsgewricht bij een organisatie met een publieke taak onacceptabel. Als gewijzigde omstandigheden noemt het hof verder nog de forse toename van het personenvervoer over het water, de toename van het aantal medewerkers van het Havenbedrijf dat werkzaam was bij de Watertaxi, en de intensivering van de publiekrechtelijke handhavings- en toezichttaken van de Divisie Havenmeester. De financiële en emotionele belangen van de medewerkers bij voortzetting van hun nevenwerkzaamheden leggen naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal voor de conclusie dat de intrekking van de toestemming niet gerechtigd zou zijn.

Een belangrijke kanttekening hierbij is wel dat het Havenbedrijf naar het oordeel van het hof een redelijke overgangstermijn in acht moest nemen. De kantonrechter heeft deze termijn vastgesteld op één jaar na zijn uitspraak. Dit komt neer op 1 december 2019. Het hof neemt deze termijn over, waarbij het hof bevestigt dat er geen aanleiding is voor eventuele (verdere) financiële compensatie voor de medewerkers. Het Havenbedrijf trekt in deze zaak uiteindelijk dus aan het langste eind.

Hof Den Haag 28 april 2020, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHDHA:2020:872.

Door Bas de Moor

"