Nieuwsbrief voor overheden
De contractuele wederpartij van een van gefailleerde partij kan de curator een termijn stellen zich bereid te verklaren om een nog niet geheel uitgevoerde overeenkomst gestand te doen. Niet-gestanddoening leidt ertoe dat de curator zijnerzijds geen nakoming van de overeenkomst meer kan vorderen. Dat betekent volgens de Hoge Raad echter niet dat de curator ook geen vergoeding van vóór de faillietverklaring door gefailleerde verrichte prestaties meer kan vorderen.
Overeenkomsten tussen partijen, volgens welke die partijen op verschillende momenten over en weer prestaties moeten leveren, komen vaak voor. Wanneer een van die partijen failliet gaat, ontstaan er problemen. Hoe moet het verder met de overeenkomst? Hoe moet het met (de vergoeding van) al geleverde prestaties?
Deze kwesties worden in de Faillissementswet (Fw) geregeld in artikel 37. Dat bepaalt dat de wederpartij van gefailleerde bij een wederkerige overeenkomst (een overeenkomst die voor beide partijen over en weer verplichtingen met zich meebrengt) die in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen aan de curator een (redelijke) termijn mag stellen om zich uit te laten over de vraag of hij de overeenkomst gestand zal doen. Om te voorkomen dat de curator te gemakkelijk besluit de overeenkomst gestand te doen, is daaraan toegevoegd dat de curator in dat geval voor de nakoming zekerheid moet stellen. Te denken valt daarbij aan een bankgarantie ter grootte van het contractsbelang, zoals de aanneemsom. Het stellen van zekerheid vormt in de praktijk een belangrijke barrière voor de curator, omdat de curator (de faillissementsboedel) in het algemeen met een tekort aan middelen kampt en dus een derde (zoals een bank) bereid zal moeten vinden om die zekerheid namens de boedel te stellen. Die bereidheid ontbreekt vaak.
Indien de curator zich niet bereid verklaart tot gestanddoening, verliest hij het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. Dat leidt er toe dat de overeenkomst in feite uitdooft. Zonder dat deze formeel wordt beëindigd, zal er onder de overeenkomst niet meer worden gepresteerd.
Een vraag die artikel 37 Fw echter niet expliciet beantwoordt, is wat – indien de curator zich niet bereid verklaart tot gestanddoening – het gevolg is voor prestaties die gefailleerde vóór de faillietverklaring heeft verricht. Kan de curator daarvan dan óók geen vergoeding meer vorderen?
Juist die vraag was aan de orde in een op 2 december 2016 door de Hoge Raad gewezen arrest. Partijen waren enerzijds de curator van een aannemingsbedrijf dat een aantal nieuwbouwhuizen zou bouwen en anderzijds de kopers van die nieuwbouwhuizen. In de koop-/aannemingsovereenkomsten was bepaald dat 20 procent van de aanneemsom verschuldigd zou zijn ‘na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloeren’. De ruwe begane grondvloeren werden in juli 2007 gelegd, maar de overeengekomen 20 procent van de aanneemsom werd niet aan de kopers gefactureerd. Dat was ook nog niet gebeurd toen de aannemer in september 2007 in staat van faillissement werd verklaard. Vervolgens werd de curator een termijn gesteld om te verklaren de koop-/aannemingsovereenkomsten gestand te doen. Die verklaring gaf de curator niet af. Wel vorderde de curator van de kopers betaling van de eerste termijn van 20 procent van de aanneemsom. Tussen partijen was niet in discussie of de contractuele voorwaarde voor de verschuldigdheid daarvan was vervuld, maar wel of de curator door het niet afgeven van de verklaring tot gestanddoening van de koop-/aannemingsovereenkomsten het recht verspeeld had om betaling van de eerste termijn van de daaruit voortvloeiende aanneemsom te vorderen.
De curator baseert zijn vordering tot betaling primair op nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking door de kopers. De ongerechtvaardigde verrijking zou erin gelegen zijn, dat de kopers een gedeelte van het aangenomen werk geleverd hadden gekregen zonder dat zij het daarmee corresponderende gedeelte van de aanneemsom hadden voldaan.
De rechtbank heeft de vordering van de curator op die subsidiaire grondslag toegewezen.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd. Het heeft de vordering toewijsbaar geoordeeld op de primaire grondslag. Daartoe heeft het hof overwogen dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om ook in het geval waarin de failliet vóór de faillietverklaring al heeft gepresteerd, de curator de nakomingsvordering uit handen te slaan.
Artikel 37 Fw moet volgens het hof dan ook zo worden uitgelegd dat het verbod om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie waarvoor de failliet al vóór de faillietverklaring de prestatie heeft verricht. Daarvoor is echter wel nodig dat zowel de prestatie als de tegenprestatie deelbaar zijn en zich in evenredige delen laten splitsen, zodat kan worden bepaald wat die vóór de faillietverklaring verrichte prestatie is en welke tegenprestatie daartegenover staat. In dit geval hadden kopers en gefailleerde deze splitsing in hun overeenkomsten gemaakt door steeds wanneer een gedeelte van het werk was verricht een gedeelte van de aanneemsom opeisbaar te verklaren.
De Hoge Raad laat deze overwegingen van het hof in zijn arrest in stand en voegt daaraan nog toe dat het in artikel 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming dan ook alleen betrekking heeft op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden.
Opmerking verdient nog wel, dat het arrest de mogelijkheid openlaat dat wanneer de prestatie en de tegenprestatie niet deelbaar zijn en/of zich niet in evenredige delen laten splitsen, een vordering van de curator tot betaling van vóór de faillietverklaring door gefailleerde verrichte prestaties niet toewijsbaar is.
HR 2 december 2016, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:HR:2016:2730
Door Floris Lewis
"