Onderscheid tussen gestanddoening overeenkomst door curator en dwingen van crediteur tot doorlevering

Een dienstverlener (dwangcrediteur) schort de uitvoering van haar verplichtingen uit hoofde van een overeenkomst met Free Record Shop op na diens faillissement en stelt aan voortzetting de voorwaarde van voldoening van al haar pré-faillissementsvorderingen. De curatoren van Free Record Shop dwingen de dienstverlener in kort geding tot doorlevering gedurende een beperkte periode. Nadien maakt de dienstverlener aanspraak op voldoening door de curatoren van de openstaande pré-faillissementsvordering en stelt ter onderbouwing dat de curatoren de tussen haar en Free Record Shop gesloten overeenkomst gestand hebben gedaan.

In beginsel staat in geval van faillissement de rang van iedere vordering op grond van de wet vast. Zo maakt de wet een scherp onderscheid tussen boedelvorderingen enerzijds en pré-faillissementsvorderingen anderzijds. Ook bepaalt de wet binnen de categorie van pré-faillissementsvorderingen de rang van iedere vordering. Dat is van belang omdat pas aan voldoening van pré-faillissementsvorderingen kan worden toegekomen wanneer alle boedelvorderingen volledig zijn voldaan en pas aan voldoening van een bepaalde categorie pré-faillissementsvorderingen kan worden toegekomen wanneer alle pré-faillissementsvorderingen met een hogere rang volledig zijn voldaan.

Dit alles is echter slechts het wettelijk kader. In de praktijk kan iedere crediteur trachten met de curator zodanige afspraken te maken, dat zijn pré-faillissementsvordering wordt “gepromoveerd” tot boedelvordering of zelfs tot vordering waarvan de curator onverkort toezegt dat deze zal worden nagekomen. Of dat ook daadwerkelijk lukt, hangt af van de feitelijke omstandigheden, die er vrijwel volledig in zijn gelegen dat de curator de desbetreffende crediteur nodig heeft bij de afwikkeling van het faillissement. Een crediteur die zich in die positie bevindt wordt aangeduid met de term “dwangcrediteur”. Ook in dat geval is echter mogelijk dat de rechter oordeelt dat een daarop gebaseerde opstelling van de crediteur niet is toegelaten in de specifieke omstandigheden van het geval en wel op grond van een afweging van de belangen van de desbetreffende crediteur en van de curator.

Veel crediteuren proberen daarop al “voor te sorteren” door in door hen gesloten overeenkomsten tot levering of dienstverlening, dan wel in algemene leveringsvoorwaarden die daarop van toepassing worden verklaard, op te nemen dat zij bevoegd zijn om de nakoming onmiddellijk op te schorten of de overeenkomst op te zeggen of zelfs met onmiddellijke ingang te ontbinden in geval van faillietverklaring van hun contractuele wederpartij.

Een andere mogelijkheid biedt artikel 37 van de Faillissementswet (Fw). Volgens dat artikel kan de wederpartij van gefailleerde bij een wederkerige overeenkomst de curator een redelijke termijn stellen om zich bereid te verklaren de overeenkomst gestand te doen. Wanneer de curator dat niet (tijdig) doet, verliest hij het recht om nakoming van de overeenkomst door die wederpartij te vorderen. Verklaart hij zich echter wel bereid om de overeenkomst gestand te doen, dan betreft dat alle verplichtingen op grond van de overeenkomst, ook die betrekking hebben op de periode voor de faillietverklaring en dus zouden leiden tot een pré-faillissementsvordering.

Hoewel overheden niet rechtstreeks in een dergelijke situatie verzeild zullen raken, omdat die zich slechts voordoet wanneer de wederpartij van een dienstverlener in staat van faillissement geraakt en overheden juist zelf in de positie van wederpartij van de dienstverlener plegen te verkeren, kunnen hun belangen wel door het ontstaan van een dergelijke situatie worden getroffen. Dat is het geval wanneer een dienstverlener van een overheid, die zelf voor haar dienstverlening weer afhankelijk is van onderaannemers, in staat van faillissement wordt verklaard. Door de opstelling van onderaannemers van de dienstverlener kan de dienstverlening aan de betreffende overheid in gevaar komen. Een oplossing daarvoor zou vaak een doorstart van de onderneming van de dienstverlener kunnen zijn, maar of die slaagt is onder meer afhankelijk van de opstelling van haar onderaannemers.

Een mogelijke doorstart was ook aan de orde in het faillissement van Free Record Shop, waaraan Ctac diensten leverde op het gebied van software en hosting, die noodzakelijk waren voor de bedrijfsvoering van Free Record Shop. Zonder deze diensten zou de bedrijfsvoering van Free Record Shop feitelijk onmogelijk worden, als gevolg waarvan een doorstart van haar activiteiten niet meer mogelijk zou zijn.

Ctac berichtte de curatoren van Free Record Shop (de “curatoren”) kort na de faillietverklaring dat zij de dienstverlening op grond van het bepaalde in haar algemene voorwaarden met onmiddellijke ingang opzegde, maar dat zij bereid was om de dienstverlening onder voorwaarden voort te zetten. Die voorwaarden kwamen er feitelijk op neer dat alle openstaande pré-faillissementsvorderingen alsmede alle toekomstige vorderingen in verband met de dienstverlening door Ctac zouden worden voldaan.

De curatoren drongen vervolgens bij Ctac aan op tijdelijke voortzetting van de dienstverlening tegen voldoening van de daaraan verbonden kosten, maar Ctac hield vast aan haar eis dat ook alle pré-faillissementsvorderingen moesten worden voldaan. Zij gaf twee weken na de faillietverklaring van Free Record Shop schriftelijk aan de curatoren aan dat zij de dienstverlening twee weken daarna zou beëindigen, behoudens betaling van alle openstaande bedragen.

Daarop vorderden de curatoren in kort geding dat het Ctac wordt verboden om de dienstverlening gedurende enkele weken – met het oog op het realiseren van een doorstart - te staken, tegen betaling door de boedel van de daarmee gemoeide toekomstige verplichtingen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen en Ctac heeft de dienstverlening voortgezet tot het moment (ongeveer een maand later) dat de doorstart was gerealiseerd. De daarmee gemoeide facturen van Ctac zijn door de curatoren voldaan.

Vervolgens is Ctac een procedure tegen de curatoren gestart waarin zij voldoening van de openstaande pré-faillissementsvordering vordert. Zij baseert die vordering op de stelling dat de curatoren door het instellen van de hiervoor genoemde vordering in kort geding geacht moeten worden de overeenkomst met Ctac gestand te hebben gedaan op de voet van artikel 37 Fw.

De rechtbank heeft de vordering van Ctac afgewezen en heeft dat onderbouwd door de overweging dat de curatoren, gesteld voor de keuze tussen doorlevering tegen alle daarmee gemoeide kosten (inclusief pré-faillissementskosten) en niet-nakoming door Ctac met alle negatieve gevolgen voor de boedel van dien, geen van beide opties hebben gekozen. De curatoren hebben volgens de rechtbank juist daarom geprobeerd om te komen tot een tijdelijke voortzetting van de dienstverlening aan de boedel tegen de daarmee gemoeide kosten, hoewel zij daarop geen wettelijke aanspraak hadden. De curatoren meenden echter dat zij die aanspraak in de omstandigheden van het geval wel hadden en hebben dat standpunt aan de rechter voorgelegd, die die aanspraak van de curatoren op grond van een belangenafweging heeft gehonoreerd.

In die omstandigheden kan volgens de rechtbank worden aangenomen dat de curatoren daarmee niet geacht kunnen worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. De curator is weliswaar gehouden om zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van die termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Op grond daarvan komt de rechtbank tot de conclusie dat de redelijke termijn niet was verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening na de faillietverklaring van Free Record Shop (gedwongen) voortzette.

Daartegen heeft Ctac sprongcassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de oordelen van de rechtbank geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn, zodat het door Ctac ingestelde cassatieberoep faalt.

Ten overvloede voegt de Hoge Raad daar nog aan toe dat onjuist is de door Ctac in het cassatiemiddel bepleite opvatting dat het in rechte afdwingen van voortzetting van dienstverlening door zogenoemde dwangcrediteuren steeds dient te worden aangemerkt als gestanddoening van de overeenkomst in de zin van artikel 37 Fw. De vraag hoe verklaringen en gedragingen van een curator in dit verband moeten worden uitgelegd, dient met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te worden beantwoord.

Juist in de overweging ten overvloede van de Hoge Raad schuilt het belang van dit arrest, nu aanvaarding van de in het cassatiemiddel bepleite opvatting zou hebben geleid tot een sterke beperking van de mogelijkheden voor de curator om zich – bijvoorbeeld met het oog op een eventuele doorstart – te voorzien van tijdelijke dienstverlening. Als daaraan altijd de voorwaarde van voldoening van de pré-faillissementsvordering van de betreffende dienstverlener zou zijn verbonden, is de curator veeleer gedwongen om dan maar van verdere dienstverlening af te zien. Er is in veel gevallen eenvoudigweg onvoldoende actief om zomaar een pré-faillissementsvordering te kunnen voldoen. Ook wanneer twijfelachtig is of er daarvoor voldoende boedelactief is, zal de curator afzien van verdere dienstverlening. Het risico om met een (deels) onbetaalbare pré-faillissementsvordering achter te blijven zal de curator niet nemen, omdat hij dan zeer waarschijnlijk aansprakelijk is tegenover de dienstverlener.

HR 2 december 2016, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:HR:2016:2744

Door Floris Lewis

"