Nieuwsbrief voor overheden
Op 8 juli 2016 verwierp de Hoge Raad het door de gemeente Rotterdam en de vereniging Divosa ingesteld cassatieberoep tegen de afwijzing van een faillissementsaanvraag van een voormalig gemeenteambtenaar. De ambtenaar is veroordeeld tot betaling aan de gemeente c.s. van in totaal, afgerond, 1,5 miljoen euro. De vorderingen hebben betrekking op het verzenden van valse facturen en het doorsluizen van gelden naar rechtspersonen die aan de voormalig ambtenaar zijn gelieerd. De zaak heeft binnen de gemeente en in de media veel aandacht gekregen. Na het uitblijven van betaling hebben de gemeente c.s. het faillissement aangevraagd.
Het toepasselijk wettelijk kader voor de beoordeling van een faillissementsaanvraag is artikel 6 lid 3 Faillissementswet. Hieruit volgt dat er drie voorwaarden zijn voor faillietverklaring, te weten: het bestaan van meerdere schuldeisers (pluraliteit van schuldeisers genoemd), minimaal één opeisbare vordering en een vorderingsrecht van de aanvrager(s). Alle drie de voorwaarden vormen “een noodzakelijke, maar niet voldoende” voorwaarde voor faillietverklaring. Zodra vaststaat dat aan alle drie de voorwaarden is voldaan, moet de rechter namelijk nog – summierlijk – nagaan of dat inderdaad de toestand oplevert “van te hebben opgehouden te betalen” ook wel de faillissementstoestand genoemd.
In de voorliggende casus oordeelde het hof dat aan alle drie de genoemde voorwaarden was voldaan, maar oordeelde hij dat geen sprake was van de faillissementstoestand. Het hof stelde dat voor het aannemen van die toestand onder meer is vereist dat verscheidene schulden onbetaald worden gelaten. Omdat verweerder uitsluitend de vorderingen van de gemeente c.s. onbetaald laat is volgens het hof van een faillissementstoestand geen sprake. De klachten van de gemeente c.s. richten zich onder meer tegen dit oordeel. Ook richten de gemeente c.s. klachten tegen het door het hof niet in de beoordeling betrekken van enkele stellingen van de gemeente c.s. over de vermogenspositie van de schuldenaar en zijn onwil om te betalen.
Advocaat-generaal Hartlief, die in zijn conclusie door de Hoge Raad is gevolgd, is het gedeeltelijk eens met de gemeente c.s. Het hof heeft een onjuist uitgangspunt gehanteerd met betrekking tot de faillissementstoestand. Eén opeisbare vordering is immers voldoende. De advocaat-generaal verbindt hieraan niet de conclusie dat het cassatiemiddel slaagt. Verder geeft de advocaat-generaal aan dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en evenmin voor een uitgebreide bewijslevering. Dit betreft slechts een beperkte toetsing ex nunc. Het hof hoefde dan ook niet uitdrukkelijk in te gaan op de door de gemeente c.s. ingenomen stellingen als hiervoor aangegeven. Bij zijn oordeel dat van de toestand van te hebben opgehouden te betalen geen sprake is heeft het hof betekenis toegekend aan de omstandigheid dat omtrent de vorderingen van de gemeente c.s. een appelprocedure aanhangig is, dat alleen die samenhangende vorderingen onbetaald worden gelaten en dat verweerder voor het overige steeds tijdig aan zijn betalingsverplichtingen voldoet. Dit oordeel kan wegens zijn feitelijke karakter in cassatie niet op juistheid worden getoetst, maar is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De advocaat-generaal komt dan ook tot de slotsom dat het cassatiemiddel niet kan slagen, welk oordeel de Hoge Raad heeft gevolgd.
Uit deze uitspraak volgt dat de aanwezigheid van een opeisbare onbetaalde hoofdvordering gecombineerd met het bestaan van een of meer steunvorderingen niet dwingend tot de conclusie leidt dat van de door de wet vereiste faillissementstoestand sprake is. Bij de beoordeling van de haalbaarheid van een faillissementsaanvraag dienen daarom ook de overige omstandigheden van het geval voldoende in beschouwing te worden genomen.
HR 8 juli 2016, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:HR:2016:1513
Conclusie A-G 13 mei 2016, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:PHR:2016:367
Door mr. J.H. Huybens
"