Nieuwsbrief voor overheden
De Centrale Raad van Beroep heeft op 23 februari 2017 een uitspraak gedaan over een payrollconstructie die je kon verwachten. De Centrale Raad volgt namelijk het arrest van de Hoge Raad over payrolling van 4 november 2016. Met dit arrest kwam een einde aan de discussie over de vraag of een payrollconstructie kwalificeert als uitzendovereenkomst. Nadat de Hoge Raad al had uitgemaakt dat dit zo is, schakelt nu ook de Centrale Raad deze constructie gelijk aan uitzendrelaties. Dit is relevant bij de toepassing van de ketenregeling, maar het belang wordt met de uitrol van zogenaamde anti-draaideurbepalingen overigens wel geringer.
Bij payrolling geeft een bedrijf, maar dat kan dus ook een overheidswerkgever zijn, de verantwoordelijkheid voor het werkgeverschap over medewerkers die hij zelf heeft geworven en geselecteerd uit handen en komen deze medewerkers in dienst van een payrollonderneming. Deze payrollonderneming verzorgt voor de inlener dan juridische en administratieve zaken zoals de salarisadministratie en salarisbetalingen, afdracht van sociale premies, contractbeheer en bijvoorbeeld pensioenen. De inlener betaalt de payrollonderneming voor het ter beschikking stellen van de arbeidskracht. Tussen deze medewerker en de inlener komt geen contractuele relatie tot stand. Althans, dat was de gedachte (die door sommigen werd bestreden).
Tot voor kort was de plaats van de payrollconstructie in het ambtenarenrecht wat onduidelijk. Dit terwijl ook bij de overheid het gebruik van payrollconstructies in de afgelopen jaren een hoge vlucht heeft genomen. Een payrollconstructie wordt niet gelijkgesteld met een tijdelijke aanstelling wanneer in de keten geen zogenaamde anti-draaideurbepaling van toepassing is (CRvB 18 februari 2016 ECLI:NL:CRVB:2016:528). Payrolling in een keten waarin een anti-draaideurbepaling geldt, levert wel een tijdelijke aanstelling op (CRvB 17 april 2014 ECLI:NL:CRVB:2014:1297 en CRvB 12 mei 2016 ECLI:NL:CRVB:2016:1848). Met een anti-draaideurbepaling wordt gedoeld op een bepaling die arbeidsrelaties naar burgerlijk recht voor de toepassing van de ketenregeling gelijkstelt aan een tijdelijke aanstelling. De ketenregeling houdt in dat een vaste aanstelling ontstaat wanneer een aantal tijdelijke aanstellingen elkaar zonder grote tussenpozen is opgevolgd of wanneer de tijdelijke aanstellingen tezamen een bepaalde periode hebben voortgeduurd.
In de lagere rechtspraak begonnen de panelen, mogelijk onder invloed van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA), te schuiven en werd het inlenende overheidsorgaan nog wel eens aangemerkt als de ambtelijke werkgever van de werkkracht. Zo oordeelde de rechtbank Limburg (2 augustus 2016 ECLI:NL:RBLIM:2016:6699) dat de keuze van een bestuursorgaan om het juridische en administratieve werkgeverschap uit te besteden als enige doel had gehad om een flexibele arbeidsverhouding met betrokkene te creëren, waarbij het payrollbedrijf een onvoldoende zelfstandige en inhoudelijke rol vervulde om aangemerkt te kunnen worden als werkgever. Door deze lagere rechtspraak, die de nodige beroering heeft gewekt, kan nu een streep worden gezet. De Hoge Raad heeft in een arrest van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356) in een arbeidsrechtelijke zaak als oordeel gegeven dat de zogenaamde allocatiefunctie, dat wil zeggen een spilfunctie bij het in contact brengen van vraag en aanbod van arbeidskrachten, geen vereiste is om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dat die allocatiefunctie bij een payrollconstructie ontbreekt is dus geen reden om de payrollconstructie niet als uitzendrelatie aan te merken. De Hoge Raad heeft dit oordeel bevestigd in zijn arrest van 2 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2757). Het lag niet in de lijn der verwachting dat de Centrale Raad voor het ambtenarenrecht een ander standpunt zou innemen, en dat doet de Centrale Raad dan ook niet. In zijn uitspraak van 23 februari 2017 benadert de Centrale Raad de plaats van payrollconstructies in het ambtenarenrecht vanuit zijn eigen jurisprudentie.
De zaak ging over een medewerkster die geruime tijd op basis van een payrollovereenkomst tussen haar en Tempo-Team Payroll Services B.V. werkzaam is geweest bij de gemeente Cuijk. In de daarop volgende periode is zij op diezelfde basis werkzaam geweest voor een gemeenschappelijke regeling als rechtsopvolger van die gemeente. Betrokkene heeft uiteindelijk aan het bestuur verzocht te bevestigen dat zij inmiddels een vaste aanstelling had. De Centrale Raad bevestigt zijn vaste jurisprudentie door als uitgangspunt vast te stellen dat betrokkene nooit een aanstellingsbesluit heeft ontvangen, hetgeen overigens niet uitsluit dat toch een ambtenaarsverhouding kan zijn ontstaan. Daartoe moet dan wel duidelijk blijken van een bij het bevoegd gezag aanwezige bedoeling om een dergelijke ambtenaarsverhouding tot stand te brengen. Of er moeten feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan betrokkene heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de Centrale Raad geen sprake, waarbij de Centrale Raad verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016. Daaruit kan worden afgeleid dat een payrollovereenkomst moet worden gezien als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW. Indien de wetgever een andere visie voorstaat, dient hij de wet te wijzigen, zo oordeelt (ook) de Centrale Raad. Er is bij de payrollconstructie geen sprake van een schijnconstructie die niet legitiem is te achten. Bovendien heeft het bestuur gesteld dat voor een payrollovereenkomst is gekozen omdat de inbedding van de werkzaamheden van betrokkene nog niet structureel was en er nog geen overeenstemming bestond over de verdeling van de bekostiging ervan over de meer dan 20 gebruikers van het Dienstencentrum. Ook overigens is niet gebleken dat het bestuur de bedoeling had om een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen. Evenmin is sprake van een situatie op grond waarvan betrokkene heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden. Integendeel, uit het inhuren van betrokkene door middel van een payrollconstructie kon zij opmaken dat het bestuur juist geen ambtenaarsverhouding tot stand wilde brengen.
CRvB 23 februari 2017, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:CRVB:2017:642
Door Bas de Moor
"