Nieuwsbrief voor overheden
De appellant heeft jarenlang in dienst van de gemeente gewerkt als postbezorger tegen betaling op de basis van stukloon. Toepassing van artikel 7:615 BW. Boek 7 titel 10 is niet toepasselijk nu deze noch vóór of bij aanvang van de dienstbetrekking door of namens de partijen, noch bij wet of verordening toepasselijk is verklaard, in het bijzonder ook niet bij de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO).
In artikel 7:615 Burgerlijk Wetboek staat dat de bepalingen in dit wetboek over een arbeidsovereenkomst, niet van toepassing zijn ten aanzien van personen die in dienst zijn van een overheid, tenzij deze wettelijke bepalingen voor of bij het begin van de dienstbetrekking door partijen zelf, danwel bij wet of verordening van toepassing zijn verklaard.
De gemeente Heemstede had jarenlang iemand in dienst als postbezorger. Hij werkte op basis van stukloon. Toen hij met dit werk begon in 2000, was deze persoon nog minderjarig. Er is geen schriftelijk contract opgesteld. Hij werkte 40 à 60 uur per maand. In 2013 verlangt betrokkene ‘erkenning’ van de arbeidsovereenkomst en vordert hij meer in concreto afdracht van pensioenpremies, betaling van vakantietoeslag, uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen etc.
De kantonrechter wijst in 2016 de vordering af. Immers, ook al zou voor het overige aan alle wettelijke vereisten zijn voldaan om te kunnen spreken over een arbeidsovereenkomst, dan volgt uit artikel 7:615 BW toch dat er geen arbeidsovereenkomst is omdat deze wettelijke bepalingen niet van toepassing zijn verklaard, laat staan voor of bij aanvang van de dienstbetrekking.
Betrokkene gaat in hoger beroep bij het hof Amsterdam. De gemeente betoogt dat gevallen waarin gemeenten een arbeidsovereenkomst kunnen aanbieden, krachtens artikel 2:5 CAR-UWO beperkt zijn tot het dienstverband op oproepbasis, maar daarvan was volgens de gemeente ten aanzien van betrokkene geen sprake. Betrokkene valt volgens de gemeente ook niet onder de definitie van overheidswerknemer in de zin van artikel 2 van de Wet privatisering ABP. Artikel 2 Wet minimumloon sluit de werking van deze wet uit.
Het hof overweegt dat voor zogeheten arbeidscontractanten bij de overheid de bepalingen van het burgerlijk wetboek door middel van artikel 7:615 BW van toepassing zijn uitgesloten. Verder is er geen sprake van een wilsuiting voor of bij aanvang van het sluiten van de overeenkomst waaruit de toepasselijkheid van de bepalingen over de arbeidsovereenkomst zou volgen. Al hetgeen betrokkene heeft aangevoerd, heeft betrekking op de uitvoering van het dienstverband en zijn daarom niet terzake, want volgens artikel 7:615 BW kan het burgerlijk wetboek alleen voor of bij aanvang en niet gedurende het dienstverband van toepassing worden verklaard.
Verder is het nog een mogelijkheid dat de bepalingen van het wetboek misschien in de CAR-UWO van toepassing zijn verklaard. Het hof stelt vast dat het college van burgemeester en wethouders de CAR-UWO van toepassing heeft verklaard op de ambtelijke organisatie van de gemeente. Maar daarmee is de CAR-UWO nog niet van toepassing op de contractuele verhouding tussen partijen, omdat betrokkene immers niet is aangesteld als ambtenaar. Dat wordt niet anders doordat het dienstverband van betrokkene met de gemeente de kenmerken heeft van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 2.5 van de CAR-UWO. Het college heeft immers geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht aan te gaan. Het hof concludeert dan ook dat de BW-bepalingen niet door partijen voor of bij de aanvang van de dienstbetrekking van toepassing zijn verklaard, en ook niet bij wet of verordening van toepassing zijn verklaard. Een beoordeling of aan de elementen van een oproepovereenkomst in de zin van artikel 2.5 van de CAR-UWO is voldaan, kan daarom achterwege blijven. Aangezien er geen arbeidsovereenkomst is, worden de vorderingen van betrokkene afgewezen.
Dit doet bij ons wel de vraag rijzen hoe een dergelijk geschil zou worden opgelost na de normalisatie van de ambtelijke verhouding, zodra dus ook ambtenaren gewone werknemers zijn geworden. Zou betrokkene dan inderdaad ‘gewoon’ werknemer zijn? Zou betrokkene dan ook recht hebben op pensioen en het minimumloon?
Hof Amsterdam, 21 november 2017, www.rechtspraak.nl:ECLI:NL:GHAMS:2017:4837
Door Rikkert Hoekstra
"