Nieuwsbrief voor overheden
De leer omtrent de rechtsverwerking bij aanbestedingen lijkt steeds strenger te worden. Een inschrijver moet tijdig klagen. Inherent daaraan is dat de verwachting ten aanzien van de oplettendheid van de inschrijver ook toeneemt. Is dat wel altijd reëel?
Recent heeft de rechtbank Den Haag in een procedure over een aanbesteding geoordeeld dat de inschrijver eerder had moeten klagen over de gestelde fouten in de beoordelingsmethodiek. De inschrijver had in dit geval volgens de voorzieningenrechter te laat geklaagd en daarmee zijn rechten verwerkt.
Het leerstuk van de rechtsverwerking komt voort uit het Grossmann-arrest van het HvJEG 12 februari 2004 en de daarop gebaseerde jurisprudentie (zie onder meer de eerder door ons besproken uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 januari 2018). Uit deze uitspraken volgt dat van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. Zijn bezwaar moet duidelijk zijn en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde worden gesteld.
Enerzijds is dit een begrijpelijk uitgangspunt. Immers, eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen in dat geval worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Anderzijds wringt het in sommige gevallen omdat de inschrijver ook graag de opdracht wil krijgen en daarom niet te snel zal willen klagen. Belangrijker nog, hij zal zich niet altijd tijdig realiseren bezwaar te moeten maken omdat de gevolgen op dat moment nog niet altijd te voorzien zijn. Bovendien ligt de focus van de inschrijver met name op de feitelijke aard van de opdracht en het opstellen van de offerte en waarschijnlijk niet zo zeer op alle procedureregels daar omheen.
Dat lijkt ook het geval in deze uitspraak van de rechtbank Den Haag. De inschrijver die tweede is geworden bij de aanbesteding stelt dat de nummer één een abnormaal lage inschrijving moet hebben gedaan. Dat baseert de inschrijver op het puntensysteem van de beoordeling zoals dat gehanteerd wordt in de aanbestedingsstukken op het onderdeel prijzenblad en het geven van een korting. Als een inschrijver op beide onderdelen de maximale score verdient, dan moet de inschrijving verliesgevend zijn en dus is sprake van een abnormaal lage inschrijving, aldus de inschrijver.
De voorzieningenrechter oordeelt dat de inschrijver te laat klaagt over dit puntensysteem en daarom zijn rechten heeft verwerkt. Het puntensysteem is opgenomen in de aanbestedingsstukken.
Aangezien één inschrijver op beide onderdelen maximaal kan scoren, had inschrijver ten tijde van de aanbesteding dus kunnen en moeten voorzien dat dit volgens hem zou leiden tot een abnormaal lage inschrijving. Dat betekent dat inschrijver voordat hij inschreef zijn klacht/visie over dit aspect van de procedure kenbaar had moeten maken bij de aanbestedende dienst. De vraag is of dat heel reëel is. Het impliceert immers dat de inschrijver ten tijde van de aanbesteding heeft voorzien dat een partij op beide onderdelen maximaal zou kunnen scoren en dat het resultaat daarvan een verliesgevende inschrijving moet zijn.
Wat daar verder ook van zij, uit deze uitspraak volgt dat van inschrijvers een grote mate van oplettendheid mag worden verwacht. Als bepaalde uitkomsten waren te voorzien of hadden kunnen worden voorzien, dan kan daar in het kader van de gunning niet meer over geklaagd worden.
Rb Den Haag 4 juni 2019, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2019:5826
"