Nieuwsbrief voor overheden
De kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft op 19 december 2017 een tamelijk geruchtmakende uitspraak gedaan over de rechtspositie van SW-geïndiceerden die via een uitzendbureau bij een sociale werkvoorziening te werk zijn gesteld. De kantonrechter is van oordeel dat de uitzendkrachten feitelijk een arbeidsovereenkomst met het SW-bedrijf hebben gesloten.
William Moorlag, de voormalige directeur van het SW-bedrijf Alescon, is in zijn huidige rol van Tweede Kamerlid voor de PvdA in opspraak gekomen door deze uitspraak. In dit verband wordt hem - vrij vertaald - het verwijt gemaakt dat Alescon zich heeft bediend van een schijnconstructie die de betrokken SW-geïndiceerden heeft benadeeld ten opzichte van SW-geïndiceerden die wél rechtstreeks door Alescon in dienst zijn genomen. De kwalificatie ‘schijnconstructie’ is tendentieus te noemen, omdat de kantonrechter deze term in de uitspraak niet gebruikt. Het oordeel van de kantonrechter dat de uitzendconstructie in strijd is met doel en strekking van de WSW liegt er op zichzelf niet om, maar ligt in het verlengde van de argumentatie die aan dit oordeel ten grondslag ligt en hoeft dus niet onmiddellijk als beschuldiging aan het adres van Alescon te worden gelezen. De toevoeging door de rechter dat een andere uitleg van de WSW ongewenste afbreuk zou doen aan de rechtszekerheid die de wetgever voor SW-geïndiceerden als kwetsbare groep werknemers heeft willen realiseren, wordt in zekere zin geneutraliseerd door de weergave in de uitspraak van de motieven van Alescon voor het inrichten van de thans gewraakte constructie. Het doel hiervan was om ruimte te creëren voor het tewerkstellen van personeel dat anders niet geplaatst had kunnen worden. Dit alles binnen een taakstelling om niet-actieven aan het werk te krijgen en een steeds krapper wordend budget om deze taakstelling te realiseren. Het financiële nadeel per WSW-er was gering en de uitzendconstructie zelf is in 2011 met de ondernemingsraad en twee vakbonden afgestemd. De ophef over de uitzendconstructie is dus begrijpelijk, maar de discussie moet ook in perspectief worden gezien.
Want waar gaat de juridische discussie eigenlijk over?
In 2008 is de WSW gewijzigd in die zin dat het begrip ‘dienstbetrekking’ niet langer werd gedefinieerd als een dienstbetrekking met de gemeente of een gemeenschappelijke regeling, zoals Alescon. In de memorie van toelichting bij die wetswijziging wordt het werkgeverschap niet genoemd als verantwoordelijkheid die niet overgedragen kan worden. Alescon heeft hieruit de conclusie getrokken dat het werkgeverschap van de SW-geïndiceerden dus wél bij een externe partij – uitzendbureau AwerC-Flex B.V. – belegd kon worden. Op zich heeft Alescon hier wel een punt, want wanneer een beperking op de contractsvrijheid niet langer een uitdrukkelijke basis in de wet heeft, is de gedachte gerechtvaardigd dat de beperking – hier: de verplichting om de SW-geïndiceerde zelf in dienst te nemen - is komen te vervallen. De arbeidsmarkt heeft in de afgelopen jaren een sterke groei van constructies, zoals payrolling, te zien gegeven. In de jurisprudentie wordt payrolling niet zonder meer als een dienstverband met de inlener gezien. Er is in beginsel geen reden om bij de sociale werkvoorziening van een ander uitgangspunt uit te gaan. Uiteraard kan bij wet (de WSW en sinds 2015 de Participatiewet) voor de sociale werkvoorziening worden afgeweken van het algemene arbeidsrechtelijke stelsel, maar dat moet dan wel expliciet gebeuren. En dat laatste is bij de verplichting om SW-geïndiceerden een baan bij de gemeente of de gemeenschappelijke regeling aan te bieden tussen 2008 en 2015 niet het geval geweest. Normaliter oordeelt een rechter dat voor een grammaticale uitleg moet worden gekozen als de wetstekst voor zich spreekt. De rechter voegt hier vaak aan toe dat de wetgever aan zet is wanneer de maatschappij iets anders wil dan uit de letter van de wet voortvloeit. Hier is dat laatste niet gebeurd en met veel belangstelling valt dan ook de uitspraak op het hoger beroep tegemoet te zien.
Kantonrechter rechtbank Noord-Nederland 19 december 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:4888.
Door Bas de Moor
"