Tilburgs theater: transparantie en gelijkheid bij verkoop!

In 2011 zet de gemeente Tilburg een theatergebouw te koop voor een bedrag van

€ 10.000.000,-; deze verkooppoging wordt gestaakt. Begin 2013 wordt het gebouw opnieuw te koop gezet voor een bedrag van circa € 1.500.000,-. Er waren toen verschillende belangstellenden, maar biedingen bleven uit.

In oktober 2013 doet de holding tijdens het derde oriënterende gesprek een mondeling bod van € 1.200.000,-. Het bod wordt kort nadien schriftelijk bevestigd. In die bevestiging staat dat het bod geldt tot 5 november 2013. Na het verstrijken van de geldigheid van het bod antwoordt de gemeente dat besluitvorming ten aanzien van de bieding van de holding was aangehouden. Bij brief d.d. 21 november 2013 heeft het college aan de holding bericht dat het had besloten om het bod niet te aanvaarden. Dat betekent dat, anders dan de holding in de gerechtelijk procedure had aangevoerd, er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De wethouder en de behandelend ambtenaar hebben niet het vertrouwen gewekt ‘dat de koop rond was’.

Heeft de gemeente de onderhandelingen met de holding onrechtmatig afgebroken? In principe is iedere partij vrij om onderhandelingen te beëindigen, maar onder omstandigheden kan dat anders zijn. De holding heeft aangevoerd dat de gemeente haar zelf heeft benaderd om een bod te doen, dat de gemeente angst had dat zij geen enkele kans zou maken om het pand te verkopen en dat de gemeente daarom enthousiast heeft gereageerd op het bod van de holding zodat er nog slechts details moesten worden uitgewerkt. Ook dit standpunt wordt verworpen. Nergens blijkt uit dat de beslissing van het college nog slechts een hamerstuk zou zijn. Van een uitonderhandeld stuk dat nog slechts ter goedkeuring aan het college hoefde te worden voorgelegd, is nooit sprake geweest. Bovendien heeft de gemeente nooit aan de holding medegedeeld dat zij het exclusieve onderhandelingsrecht kreeg. Feitelijk waren partijen nog niet eens in de onder­handelingsfase beland en kan er dus ook geen sprake zijn geweest door de gemeente afgebroken onderhandelingen, zo oordeelt het hof.

Maar, zo vervolgt het hof, ook al zou kunnen worden aangenomen dat partijen toch al in onderhandelingen waren, dan nog kan niet worden geconcludeerd dat die onderhandelingen een gerechtvaardigd vertrouwen bij de holding hadden kunnen doen ontstaan dat er daadwerkelijk een overeenkomst tot stand zou komen. In de verkoopbrochure maar ook tijdens de oriënterende gesprekken is duidelijk gesteld dat de holding niet het exclusieve onderhandelingsrecht had. Daarom zouden eventuele onderhandelingen mogen worden afgebroken.

Heeft de gemeente door het bod af te wijzen gehandeld in strijd met de algemene beginselen van bestuur? Deze beginselen brengen mee dat de besluitvorming omtrent een civiele transactie behoorlijk en zonder vooringenomenheid moet worden voorbereid en dat, omdat het feitelijk gaat om een keuze tussen verschillende aspirant – kopers, het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Alle aspirant-kopers moeten bij het opstellen van hun voorstel/bod dezelfde kansen krijgen. Het transparantiebeginsel waarborgt dat elk risico van favoritisme en willekeur wordt uitgesloten. Aspirant-kopers moeten daarom, met het oog op een goede controle achteraf, vanaf het begin een duidelijk inzicht hebben in de voorwaarden waaronder de verkoop plaatsvindt.

De holding verwijt de gemeente dat zij, terwijl de holding de enige bieder was, een derde in de gelegenheid heeft gesteld om ook een bod uit te brengen. Het hof oordeelt echter dat dit verwijt niet kan leiden tot de conclusie dat de gemeente een beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden. De ambtelijk verkoopcoördinator van de gemeente heeft de holding meegedeeld dat er veel belangstellenden waren. Bovendien was het duidelijk dat de verkoop van het theater een politiek gevoelig onderwerp was. Mede omdat het bod van de holding ad. € 1.200.000,- substantieel lager was dan de vraagprijs van €  1.500.000,- en het feit dat de holding van de gemeente niet een exclusief onderhandelingsrecht had gekregen, stond het de gemeente zonder meer vrij om ook andere belangstellenden de gelegenheid te bieden om een bod te doen op het theater.

Het verwijt van de holding dat de gemeente heeft besloten om verder te onderhandelen met de derde terwijl het bod van deze derde in strijd met de verkoopvoorwaarden een financieringsvoorbehoud bevatte en niet was voorzien van een globaal plan met betrekking tot de exploitatie van het plan, wordt eveneens verworpen. In de uitnodiging aan de derde wordt weliswaar gesteld dat een eerste bieding zonder financieringsvoorbehoud diende te zijn, maar dit vereiste is niet opgenomen in de verkoopbrochure. Bovendien is dit voor­behoud later ingetrokken. Bovendien is het globale plan voor het theater wel degelijk door de derde kenbaar gemaakt: het was de bedoeling om de verdieping te bestemmen als kantoorfunctie en het theater te laten zoals het bedoeld was. Daarom acht het hof de beslissing van de gemeente om het bod van de holding af te wijzen en verder te onderhandelen met de derde alleszins begrijpelijk. De holding heeft bovendien nagelaten om een hoger bod uit te brengen. Verder heeft de gemeente als grond voor haar keuze aangegeven dat het plan van de derde haar meer aansprak dan het plan van de holding. Er speelde ook mee dat de derde, in tegenstelling tot de holding, concrete huurders voor het theater op het oog had. Dit zijn goede redenen voor deze keuze voor het bod van deze derde, aldus het hof. Voor een overheidslichaam als een gemeente mag bij de verkoop van onroerend goed met een publieksbestemming meewegen dat de plannen van een gegadigde met dat onroerend goed kort gezegd in haar visie beter en concreter zijn. Voorts kan worden vastgesteld dat de gemeente geheel heeft gehandeld conform de verkoopvoorwaarden die vooraf ook bekend waren bij de holding. Deze verkoopbrochure was niet onduidelijk of dubbelzinnig. Daarom is de conclusie dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel niet heeft geschonden.

De stelling van de holding berust op de gedachte, die wij in de praktijk met zekere regelmaat tegenkomen (en die vermoedelijk berust op het inmiddels in belangrijke mate verlaten arrest van de Hoge Raad inzake Plas – Valburg (NJ 1983/723)), dat onderhandelingen van een overheid met een bepaalde gegadigde eerst volledig moeten zijn afgerond, voordat het de gemeente vrijstaat om met een andere gegadigde in zee te gaan. Dat is niet een juiste gedachte. Integendeel, het gelijkheidsbeginsel leidt ertoe dat in aanvang verschillende gegadigden hun belangstelling mogen kenbaar maken en een eerste voorstel mogen doen. Van belang is dat de aspecten waarop een bieding zal worden beoordeeld van tevoren door de gemeente kenbaar worden gemaakt en het is ook nuttig om aan te geven dat de gemeente zich zal inspannen om van diverse partijen biedingen uit te lokken. Nu het tijd, geld en moeite kost om een eerste serieuze bieding te doen en de gemeente de holding had uitgenodigd om een bieding te doen, kunnen wij ons in principe voorstellen dat het voor de holding een onaangename verrassing zou kunnen zijn dat er meer kapers op de kust blijken te zijn. In dit geval was echter duidelijk aan de holding te kennen gegeven dat zij niet de enige kandidaat was. Gezien vanuit het gelijkheidsbeginsel en het perspectief van de gemeente is het dan wel logisch dat meer dan één gegadigde wordt gevraagd een bieding te doen, vanuit het perspectief van een ontwikkelaar in spé die desgevraagd investeert en moeite doet om een bieding op ts stellen spreekt dat helemaal niet van zelf.

Vervolgens moet tussen diverse kandidaten een transparante keuze worden gemaakt. Daarom is het nodig dat van tevoren de verkoopvoorwaarden worden opgesteld en bekend gemaakt. Op basis daarvan kan de keus worden gemotiveerd enverantwoording worden afgelegd.

Dat overigens het gelijkheidsbeginsel ertoe leidt dat een ieder in staat wordt gesteld om met de gemeente een privaatrechtelijke transactie aan te gaan, is bij ons weten niet eerder in de rechtspraak zó algemeen verwoord als door het hof in deze uitspraak. Het hof verwijst voor onderbouwing van zijn overweging naar een arrest van de Hoge Raad d.d. 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078, r.o. 3.4. Dit arrest van de Hoge Raad betreft een aanbesteding; in de genoemde deze overweging is het volgende gesteld:

‘Uit vaste rechtspraak van het HvJEU (zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419 (Succhi di Frutta), punten 108 en 110) volgt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling moet respecteren. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. De aanbestedende dienst dient voorts het transparantiebeginsel in acht te nemen (zie genoemd arrest Succhi di Frutta, punt 111). Dat beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.’

De rechtsontwikkeling komt er dus op neer dat via de band van het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur als vereiste bij civielrechtelijke verkooptransacties gaat gelden dat aanbestedingsrechtelijke criteria in acht moeten worden genomen. In onze advisering hadden wij dit reeds geruime periode tot uitdrukking gebracht; nu wordt het in de rechtspraak bevestigd.

Hof ’s-Hertogenbosch 14 januari 2020; www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHSHE:2020:79

Door Rikkert Hoekstra

"