Nieuwsbrief voor overheden
Allereerst bespreek ik kort de inhoud van de zaken waar het hier om ging, want beide gevallen zagen op de vrij specifieke Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL). Namens twee varkenshouderijen werd verzocht om een compensatie van omzetverlies ten gevolge van de coronamaatregelen van overheidswege. De TVL betreft een algemeen verbindend voorschrift en houdt een gebonden bevoegdheid in: indien een bedrijf voldoet aan bepaalde voorwaarden, wordt een subsidie toegekend. Andersom is de bevoegdheid uiteraard ook gebonden; wordt niet voldaan aan de voorwaarden, dan wordt het verzoek afgewezen.
De verzoeken van appellanten werden afgewezen. Appellanten waren het oneens met de wijze waarop het vereiste minimale omzetverlies was berekend en deden daarom een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Appellanten betoogden onder meer dat rekening had moeten worden gehouden met de geprognosticeerde omzet in plaats van met de daadwerkelijke behaalde omzet. De reden daarvoor was in de ene zaak gelegen in een stalbrand in 2018, in de andere vergelijkbare zaak was de grond daarvoor een hardnekkige bacteriële infectie die leidde tot ruiming van de veestapel in 2019. Appellanten stelden zich op het standpunt dat sprake was van schrijnende gevallen, waaraan ten onrechte geen aandacht is besteed bij de afwijzing van het verzoek om een subsidie op grond van de TVL.
Het College van Beroep maakte eerst een onderscheid tussen de TVL als algemeen verbindend voorschrift en een wet in formele zin. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling staat het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet er bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling namelijk aan in de weg dat een wet in formele zin wordt getoetst aan algemene rechtsbeginselen en het ongeschreven recht. Wetten in formele zin kunnen dan ook op grond van artikel 94 van de Grondwet uitsluitend worden getoetst aan eenieder verbindende bepalingen van verdragen, besluiten van volkenrechtelijke organisaties en aan rechtstreeks werkend Unierecht. Algemeen verbindende voorschriften kunnen daarentegen wél zonder beperkingen exceptief, dus via de bandbreedte van een appellabel besluit, aan geschreven en ongeschreven hoger recht worden getoetst. Dit volgt uit vaste jurisprudentie van zowel de Centrale Raad van Beroep, de Afdeling, de Hoge Raad als het College van Beroep. Dit betekent dus dat de TVL mag worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.
De intensiteit van de rechterlijke toets is vervolgens wel afhankelijk van de beslissingsruimte die het bestuursorgaan toekwam bij de initiële beoordeling. Het College van Beroep vatte die wisselende intensiteit van de rechterlijke toets mooi samen in r.o. 6.5: “Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. Wat de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen betreft, geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindende voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn”.
Het College van Beroep benadrukt de relevantie van de drietrapstoets van de Afdeling uit de Harderwijk-uitspraak, die ertoe leidt dat een besluit per geval moet worden beoordeeld op geschiktheid, noodzaak en evenwichtigheid. Deze drietrapstoets moet volgens het College van Beroep óók worden toegepast bij de exceptieve toetsing van een algemeen verbindend voorschrift aan het evenredigheidsbeginsel.
Het College van Beroep gaat verder en stelt dat tot enkele jaren geleden de heersende opvatting was dat bij een gebonden bevoegdheid helemaal geen ruimte is voor afwijking op grond van het evenredigheidsbeginsel. Daarbij wordt dan miskend dat artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het evenredigheidsbeginsel als materieel algemeen rechtsbeginsel slechts gedeeltelijk codificeert. Er bestaat dan ook geen reden om te veronderstellen dat met die bepaling is beoogd om de toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beperken tot alleen discretionaire besluiten. Dat betekent dat een contra-legemwerking van het evenredigheidbeginsel mogelijk is.
Met het bovenstaande wil het College van Beroep dan weer niet zeggen dat er helemaal geen verschil bestaat tussen de toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij gebonden besluiten en discretionaire besluiten, want dat onderscheid bestaat wel degelijk. Feitelijk heeft de belangenafweging bij een gebonden bevoegdheid zelfs al eerder plaatsgevonden, bij het vaststellen van het algemeen verbindend voorschrift. Daarmee zou kunnen worden gesteld dat een algemeen verbindend voorschrift per definitie evenredig is, maar dat is natuurlijk zeker niet altijd het geval. Denk inderdaad aan bijzondere omstandigheden die het hardvochtig kunnen maken indien een gebonden bevoegdheid zonder meer wordt toegepast.
Dit maakt dat het bestuursorgaan “onderaan de streep” (toch) (nog) een evenwichtigheidstoets moet maken, zij het dat deze stricto sensu moet worden toegepast. De centrale vraag moet dan ook zijn: zijn er bijzondere omstandigheden die maken dat de toepassing van het algemeen verbindende voorschrift in het voorliggende geval tot een onevenredige uitkomst zou leiden? De bestuursrechtelijke toets moet ook zijn toegespitst op die specifieke vraag, waarbij volgt dat een besluit onevenwichtig is als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.
In de twee voorliggende zaken oordeelde het College van Beroep dat de minister bij de beoordeling van de aanvragen terecht betekenis heeft toegekend aan het doel en de systematiek van de TVL en ook terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig heeft geacht om ten gunste van de ondernemingen van die uitgangspunten af te wijken. Bij de stalbrand was sprake van een situatie die onder het ondernemersrisico valt, en in het geval van de ruiming vanwege de bacteriële infectie bleek bij een nadere bestudering van de omzet dat een andere berekening niet zou leiden tot een meer representatieve kwartaalomzet. Het hanteren van de gemiddelde kwartaalomzet uit 2020 was dus niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Gelet op de mogelijkheid tot het toepassen van het evenredigheidsbeginsel bij gebonden bevoegdheden is het bestuursorganen aan te raden om voortaan volledigheidshalve na te gaan of bij het toepassen van algemeen verbindende voorschriften sprake is van bepaalde bijzondere omstandigheden die maken dat van een onevenredige uitkomst sprake is.
Cbb 26 maart 2024, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:CBB:2024:190 en ECLI:NL:CBB:2024:191
