Uitsluiting ongeldige inschrijving

Kort geding. Aanbesteding. De inschrijving van eiseres is ongeldig en moet terzijde worden gelegd. Eiseres heeft dan ook geen belang meer bij een bespreking van haar stellingen over de ongeldigheid van de winnaar.

De gemeente Den Haag wil overgaan tot de uitgifte van een stuk grond in erfpacht voor de realisering van een bedrijvengebouw. Zij start een tender- of aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat dit weliswaar geen aanbestedingsplichtige opdracht is en dat de Aanbestedingswet dan ook niet van toepassing is, maar dat wel getoetst moet worden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Dit, op basis van het gegeven dat de gemeente vrijwillig de aanbesteding heeft opgestart.

De verliezer start een kort geding, stellend dat de inschrijving van de winnaar ongeldig is. Deze zou een bouwplan hebben ingediend dat in strijd is met het bestemmingsplan en dat zou niet zijn toegestaan.

Hoewel dit in de voorlopige gunningsbeslissing niet was gezegd, stelt de gemeente zich in het kort geding op het standpunt dat de inschrijving van de verliezer ongeldig was en dat haar vordering daarom moet worden afgewezen. De verliezer voert aan dat dit argument in het kort geding niet meer naar voren kan worden gebracht. Zij baseert zich voor dit standpunt op het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012, waarin is uitgemaakt dat de inhoud van de gunningsbeslissing niet kan worden aangevuld.

De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt: dit arrest gaat volgens deze rechter over een latere aanvulling van de gunningsbeslissing, maar niet over de toepassing van – hetgeen de voorzieningenrechter noemt: - uitsluitingsgronden. Immers, uit vaste rechtspraak vloeit voort dat het gelijkheidsbeginsel met zich meebrengt dat de aanbestedende dienst in beginsel gehouden is om een inschrijving uit te sluiten indien zich een uitsluitingsgrond voor doet, zoals ongeldigheid, ongeacht het stadium waarin dat gebeurt. Het gelijkheidsbeginsel prevaleert boven het vertrouwensbeginsel. Te allen tijde moet worden voorkomen dat een opdracht aan een ongeldige inschrijver wordt gegund.

Dit is een opmerkelijke uitspraak, want in het arrest van de Hoge Raad d.d. 7 december 2012 was uitgemaakt dat een latere aanvulling van de in de gunningsbeslissing gegeven, relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. De Hoge Raad had een uitzondering gemaakt voor bijzondere omstandigheden. Is ongeldigheid dan een bijzondere omstandigheid? De Hoge Raad had overwogen dat de wetgever welbewust had gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht en dat een latere aanvulling van de motivering uit een oogpunt van rechtsbescherming problematisch is omdat het de bedoeling is dat men door de motivering voldoende inzicht krijgt in de relevante redenen die daaraan ten grondslag liggen. Dit, opdat men voorafgaand aan een kort geding goed zijn positie kan inschatten. Daarmee is de mogelijkheid van een latere invulling in strijd. Bovendien leidt het toestaan van aanvulling er toe dat in de praktijk de motivering van de gunningsbeslissing onvolledig zal blijven: als er een kort geding komt, zou er dan immers toch weer kunnen worden aangevuld. Dat is niet de bedoeling. In dat opzicht is het wel bijzonder dat een ongeldigheid die er altijd is geweest maar door de aanbestedende dienst niet in de motivering van de gunningsbeslissing is opgenomen, een door een latere aanvulling voor herstel in aanmerking komende slordigheid zou kunnen zijn. Een nieuwe omstandigheid is de ongeldigheid natuurlijk niet. Het is voor de eisende inschrijver uit een oogpunt van rechtsbescherming best problematisch op de zitting of kort daarvoor pas te moeten horen waarom zijn inschrijving ongeldig zou zijn.

Ook is het opmerkelijk dat de ongeldigheid wordt aangeduid als een ‘uitsluitingsgrond’. Immers, het gaat niet om een uitsluitingsgrond in de zin van artikel 2.86 Aanbestedingswet, zoals deelneming aan een criminele organisatie, omkoping en kinderarbeid.

Aangezien de inschrijving van de eisende inschrijver ongeldig wordt geoordeeld, behoeft niet meer te worden beoordeeld of de inschrijving van de winnaar ook geldig was. Daar heeft de eisende partij verder geen belang meer bij, want die komt toch niet voor gunning in aanmerking. Ook dit laatste is wel een enigszins opmerkelijk oordeel, omdat ook wel geoordeeld is dat, indien de winnende inschrijving ongeldig zou zijn, beide inschrijvingen ongeldig zouden zijn en daarmee de race weer open zou liggen. Dat dit hier niet het geval zou kunnen zijn, blijkt niet uit de uitspraak.

Rb Den Haag 13 december 2017, www.rechtspraak.nl:  ECLI:NL:RBDHA:2017:15463

Door Rikkert Hoekstra

"