Nieuwsbrief voor overheden
De kort geding procedure is achter de rug. De aanbestedende dienst wil overgaan tot definitieve gunning en tot het sluiten van de overeenkomst. Maar wat gebeurt er met de overeenkomst als de inschrijver nog in hoger beroep gaat, kan de overeenkomst dan worden aangetast? Een veel gestelde vraag, waar de Hoge Raad zich recent over heeft uitgelaten.
Een aanbesteding is vaak een langdurend traject. Dat is zeker het geval als een inschrijver een kort geding procedure start omdat hij het niet eens is met het voorlopig gunningsvoornemen. Als de aanbestedende dienst dan na het vonnis in kort geding, eindelijk over kan gaan tot gunning en het sluiten van de overeenkomst dan is daar altijd nog de dreiging van een hoger beroep met mogelijk tot gevolg dat de overeenkomst alsnog kan worden aangetast.
De vier hoven in Nederland gingen verschillend om met de mogelijkheden om een gesloten overeenkomst in hoger beroep aan te kunnen tasten. De hoven Den Haag en Amsterdam pasten de leer strikt toe, terwijl ’s-Hertogenbosch en Arnhem-Leeuwarden ruimere mogelijkheden zagen om de overeenkomst aan te tasten.
Het arrest van 13 januari 2015 van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:122) is uiteindelijk de aanleiding voor de procureur-generaal van de Hoge Raad om in te grijpen en in het belang der wet cassatie in te stellen om het hof terug te fluiten.
Het hof was namelijk van oordeel dat een overeenkomst niet alleen vernietigbaar is op grond van de in artikel 4.15 lid sub a t/m c Aanbestedingswet 2012 genoemde gevallen:
- wanneer de overeenkomst is gesloten zonder voorafgaande Europese aanbesteding terwijl dat wel verplicht is;
- als de aanbestedende dienst de Alcatel-termijn niet in acht heeft genomen, of
- als de aanbestedende dienst de overeenkomst heeft gesloten zonder inachtneming van de opschortende termijn die geldt bij dynamische aankoopsystemen.
Het hof ging verder en oordeelde dat dit artikel onverlet laat dat het mogelijk moet zijn om als dat noodzakelijk is in te grijpen in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van de aanbestedende dienst op het aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt zodat verdere schending van belangen kan worden voorkomen.
De Hoge Raad volgt de procureur-generaal en overweegt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om bescherming te bieden tussen het uiten van het voorlopig gunningsvoornemen en het sluiten van de overeenkomst. De belangen zijn daarmee evenwichtig gediend. Dat betekent dat de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan worden aangetast:
- indien de overeenkomst op een van de drie in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is;
- er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel
- er sprake is van een nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW.
Kortom: een naar aanleiding van een aanbesteding eenmaal gesloten overeenkomst is slechts in zeer beperkte gevallen aan te tasten in hoger beroep. Wat overblijft aan mogelijkheden voor een inschrijvende partij is een procedure om een schadevergoeding te vorderen, maar ook dat is een lange en moeilijk begaanbare weg.
HR 18 november 2016, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:HR:2016:2638
"