Nieuwsbrief voor overheden
Sinds de Hoge Raad in 2015 overwoog dat in geval van verzet tegen faillietverklaring opnieuw moet worden onderzocht of aan alle voorwaarden voor de faillietverklaring van de schuldenaar is voldaan, is de kans van slagen van verzet toegenomen. Recent heeft de rechtbank een verzet gehonoreerd in een geval waarin tussen schuldenaar en aanvrager was overeengekomen dat de vordering van de aanvrager slechts gedeeltelijk zou worden voldaan en er voor het restant een betalingsregeling zou worden afgesproken.
In juni 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van een verzet tegen een faillietverklaring door de rechtbank moet worden beoordeeld, of op het moment van de uitspraak op het verzet is voldaan aan alle voorwaarden voor faillietverklaring (de zogeheten beoordeling “ex nunc”). Die voorwaarden zijn het bestaan van een opeisbaar vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement en het “verkeren van de schuldenaar in de toestand van te hebben opgehouden te betalen” (waarvoor in ieder geval het bestaan van, naast het vorderingsrecht van de aanvrager, een of meer vorderingen van andere schuldeisers vereist is).
Vóór het arrest van de Hoge Raad werd vrij algemeen aangenomen dat dat beoordelingsmoment voor het voldaan zijn aan de vereisten van faillietverklaring in geval van verzet weliswaar gelegen zou moeten zijn op het moment van de uitspraak op het verzet, maar dat de verzetrechter er niet aan voorbij zou mogen gaan dat in eerste aanleg al was vastgesteld dat aan alle voorwaarden voor faillietverklaring (dus óók het bestaan van de toestand van te hebben opgehouden te betalen) was voldaan. Dat is namelijk bij hoger beroep tegen een faillietverklaring ook het geval.
Het grote verschil tussen de ene en de andere situatie is echter dat in geval van verzet de schuldenaar in eerste aanleg géén verweer heeft gevoerd, terwijl in geval van hoger beroep de schuldenaar in eerste aanleg wèl verweer heeft gevoerd, maar dat niet gegrond is verklaard. Omdat een schuldenaar recht heeft op een volledige behandeling van het tegen hem gerichte verzoek tot faillietverklaring, dient een in eerste aanleg niet in het geding verschenen schuldenaar die kans in verzet alsnog te krijgen, aldus de Hoge Raad.
Dat heeft tot gevolg dat in hoger beroep slechts het verweer dat de schuldenaar niet (langer) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, kan slagen. Daartoe is in beginsel noodzakelijk dat vóór de behandeling van het hoger beroep alle vorderingen van alle bekende schuldeisers zijn voldaan, althans dat daarvoor een betalingsregeling is getroffen (waardoor die vorderingen niet langer opeisbaar zijn).
Voor het slagen van het verzet is echter reeds voldoende dat de schuldenaar (alsnog) aantoont, dat de vordering van de aanvrager niet (langer) bestaat. Dat kan door aan te tonen dat de gestelde vordering ongegrond is, maar kan ook door de vordering vóór de behandeling van het verzet te voldoen. Als gevolg van de voldoening gaat de vordering immers teniet, waardoor deze niet meer bestaat. Dat heeft tot gevolg dat niet meer is voldaan aan het vereiste van het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvrager, waardoor de eerdere faillietverklaring moet worden vernietigd.
Recentelijk heeft de rechtbank Den Haag echter nog een derde mogelijkheid aanvaard om aan te tonen dat het vorderingsrecht van de aanvrager niet meer bestaat. Die mogelijkheid houdt eigenlijk niet zozeer in het aantonen dat het vorderingsrecht van de aanvrager niet meer bestaat, als wel dat de vordering die de aanvrager dat recht geeft, niet (meer) opeisbaar is. Dat kan – aldus de rechtbank Den Haag – door de vordering van de aanvrager deels te voldoen en voor het restant een betalingsregeling overeen te komen.
Opvallend is wel dat aanvrager en schuldenaar waren overeengekomen dat de gedeeltelijke voldoening van de vordering eerst zou plaatsvinden na de vernietiging van het faillissement met geld dat al aanwezig was op de bankrekening van de Stichting Derdengelden van de advocaat van de schuldenaar. Tevens was overeengekomen dat de restantvordering gedurende zeven dagen na de vernietiging van het faillissement niet opeisbaar zou zijn in afwachting van een nog te treffen betalingsregeling. Het voorgaande betekent dus dat op het moment van beoordeling van het verzet door de rechtbank (het beslissende moment) de vordering nog niet gedeeltelijk was betaald en de restantvordering nog steeds opeisbaar was (nu die pas na de vernietiging van het faillissement tijdelijk niet opeisbaar zou zijn), zodat strikt genomen nog steeds aan de vereisten voor faillietverklaring werd voldaan. De rechtbank kiest hier echter de pragmatische oplossing, omdat duidelijk blijkt dat ook de aanvrager vernietiging van het faillissement wenst.
Rb Den Haag 30 november 2017, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2017:14290
Door Floris Lewis
"