Nieuwsbrief voor overheden
Mogen partijen een onevenwichtige risicoverdeling, die afwijkt van de aansprakelijkheids-verdeling volgens de UAV-GC overeenkomen? Ja, aldus de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA). Dat leidt ertoe dat de opdrachtgever alleen verantwoordelijk is voor onjuistheden in de verstrekte informatie of als zij onterecht de verwachting wekt dat de verstrekte informatie volledig is.
In 2019 wees de Raad van Arbitrage een arbitraal vonnis in een geschil tussen een gemeente als opdrachtgever en een aannemer als opdrachtnemer. De vordering van de aannemer van meer dan drie miljoen euro wegens de aangetroffen grote hoeveelheid schone en verontreinigde obstakels/vervuiling in het bouwperceel werd afgewezen. Aannemer ging in hoger beroep. De vorderingen zijn opnieuw afgewezen. Wat deed zich voor?
In 2013 gunt de gemeente het realiseren van onder meer een nieuw cultuurgebouw op het terrein van een voormalige gasfabriek aan aannemer. In de basisovereenkomst die ziet op het cultuurgebouw is de UAV-GC 2005 van toepassing verklaard.
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wordt voorop gesteld dat onvolkomenheden in de door de opdrachtgever verstrekte informatie (over de vrij te komen materialen), die leiden tot fouten in de aanbieding van de opdrachtnemer volgens paragraaf 44 UAV-GC onder omstandigheden, aanleiding kunnen zijn voor een kostenvergoeding en/of termijnverlenging. In dit geval is dit echter niet aan de orde. Partijen zijn overeengekomen dat de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever is beperkt tot verstrekte informatie, die onjuist zou zijn. Eventuele onvolledigheid van de verstrekte informatie is uitdrukkelijk uitgesloten. Tevens overwegen arbiters dat de opdrachtgever ook kan worden aangesproken als de verstrekte informatie de indruk wekt of redelijkerwijs heeft mogen wekken dat de informatie op een of meer onderdelen wel volledig is, terwijl dat feitelijk niet het geval is. Appelarbiters voegen daaraan toe dat door de wijzigingen in annexen V en X bij de basisovereenkomst weliswaar een onevenwichtige risicoverdeling ten opzichte van de UAV-GC tot stand is gekomen, maar dat de aannemer hiermee uitdrukkelijk heeft ingestemd.
Aannemer stelt dat sprake zou zijn van door de gemeente verstrekte onjuiste informatie en dat de gemeente de indruk heeft gewekt dat bepaalde informatie volledig was. Arbiters volgen, net als de arbiters in eerste aanleg, aannemer niet in deze stellingen. De exacte overwegingen van arbiters over de contractstukken die aan dit oordeel ten grondslag liggen, laat ik verder buiten beschouwing.
Ten aanzien van het beroep van de aannemer op onvoorziene omstandigheden (paragraaf 44 lid 1 sub c UAV-GC) overwegen appelarbiters dat, het moet gaan om omstandigheden waardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag worden verwacht. De hoofdregel is namelijk dat de gemaakte afspraken worden gehandhaafd, zodat de rechter (en ook arbiters) met de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden terughoudend dient te zijn. De vraag die hierbij moet worden beantwoord is, aldus arbiters, of het gaat om na het sluiten van het contract ingetreden omstandigheden en of het intreden van die omstandigheden uitdrukkelijk of stilzwijgend in het contract is verdisconteerd. Waar partijen in het contract hebben voorzien in een oplossing van bepaalde omstandigheden kan van een onvoorziene omstandigheid niet gesproken worden.
In voorgaande kader overwegen appelarbiters dat de omstandigheid dat de gemeente richting de provincie inspanningen heeft verricht om extra budget en/of subsidie te verkrijgen vanwege de grote hoeveelheid vrijgekomen materialen, onvoldoende is. Dat de gemeente hierbij onder meer de termen “tegenvaller” en “onvoorzien” heeft gebruikt, leidt niet tot de conclusie dat de gemeente tegenover de aannemer heeft erkend dat sprake was van (onvoorziene) omstandigheden, zodat de aannemer de kosten niet hoefde te dragen.
RvA 8 februari 2021, www.raadvanarbitrage.info: 72.210