Nieuwsbrief voor overheden
Een voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een arbeids- en rusttijdenregeling moet ter instemming aan de ondernemingsraad worden voorgelegd. Dat is ook bij overheden het geval, nu ook zij onder de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) vallen. Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad is ook van toepassing op een regeling over voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen. Als de ondernemingsraad een beslissing heeft genomen over instemming deelt de ondernemer zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de ondernemingsraad mee welk besluit hij heeft genomen en met ingang van welke datum hij dat besluit zal uitvoeren.
De ondernemingsraad van de gemeente Landgraaf heeft zich op deze bepalingen beroepen toen op het intranet van deze organisatie een bericht verscheen over hoe omgegaan wordt met de registratie van pauzes. De ondernemingsraad deed bij de kantonrechter te Maastricht en het gerechtshof Den Bosch een beroep op de nietigheid van het besluit dat ten grondslag zou liggen aan dit bericht. De ondernemingsraad verzocht ook de gemeente te verbieden aan dit besluit verdere uitvoering te geven en daar waar de uitvoering reeds heeft plaatsgevonden de gemeente te gebieden de gevolgen daarvan ongedaan te maken. Het zogenaamde politieke primaat van artikel 46d onder b. van de WOR is hier niet van toepassing, omdat de vaststelling van een regeling als deze niet neerkomt op de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, en ook niet op beleid ten aanzien van die taken of de uitvoering van die taken.
Het pijnpunt voor de ondernemingsraad zit er in dat de werkgever beleid voert om het opnemen van pauze te stimuleren. Dat doet men door in gevallen waarin ambtenaren niet uitklokken voor het opnemen van pauze, een fictieve pauze van 30 minuten te registreren die dan uiteraard wordt afgetrokken van de tijd die de ambtenaar wordt geacht aanwezig en werkzaam te zijn geweest. In de praktijk wordt bij diegenen die zijn uitgeklokt, de daadwerkelijke periode van afwezigheid in aanmerking genomen. Het bericht op intranet bevestigt dat ook ten aanzien van diegenen die minder dan 30 minuten pauze nemen, de fictieve pauze van 30 minuten wordt geregistreerd. En dat de praktijk dat bij deze categorie de daadwerkelijke periode van afwezigheid wordt geregistreerd, wordt beëindigd. Dit levert voor hen dus de verplichting op om langer te blijven, om dagelijks aan de vereiste uren te komen.
Het hof overweegt dat in 2007 na instemming van de ondernemingsraad een regeling is vastgesteld die in een fictieve pauze van 30 minuten voorziet. In 2008 heeft de ondernemingsraad instemming verleend voor een besluit tot wijziging, in welk verband bij pauzes van minder dan 30 minuten van de werkelijke pauzeduur zou worden uitgegaan. Dit voorgenomen besluit is door het bevoegd gezag vervolgens echter niet vastgesteld. Het bericht op intranet grijpt terug op de regeling uit 2007. De ondernemingsraad is het daar niet mee eens, maar krijgt van de kantonrechter en het hof ongelijk. Het hof overweegt dat in artikel 160 lid 1 onder c van de Gemeentewet respectievelijk artikel 107E van de Gemeentewet is bepaald dat de arbeidsvoorwaarden worden gewijzigd bij een daartoe strekkend besluit van het college of de gemeenteraad. Op grond van artikel 139 van de Gemeentewet verbinden algemeen verbindende voorschriften uitsluitend op het moment dat zij bekend zijn gemaakt in het gemeenteblad. Op het voorgenomen besluit uit 2008 is nimmer een definitief besluit gevolgd, zodat het besluit uit 2007 geldend recht is gebleven. Dat de arbeidsvoorwaardenregeling jarenlang verkeerd is uitgevoerd, hetgeen nu wordt hersteld, levert geen wijziging van een regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR op. In artikel 27 lid 2 WOR kan geen verplichting voor de gemeente worden gelezen om een voorgenomen besluit na instemming om te zetten in een definitief besluit en om de ondernemingsraad hiervan op de hoogte te stellen. Het hoger beroep van de ondernemingsraad slaagt dan ook niet.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 februari 2018, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:GHSHE:2018:365
Door Bas de Moor
"