Nieuwsbrief voor overheden
De Centrale Raad heeft een niet zo verrassende maar toch opmerkelijke uitspraak gedaan over het zwijgrecht van de ambtenaar in een tegen hem (of haar) ingesteld disciplinair onderzoek naar plichtsverzuim. Daarbij kwam uiteraard ook aan de orde of het bestuursorgaan de ambtenaar, zo hij een zwijgrecht had, hierop had moeten wijzen voordat met de hoorzitting werd gestart. Deze verplichting noemt men in het strafrecht de verplichting tot het geven van de ‘cautie’.
De uitspraak van de Centrale Raad gaat over een gemeentelijk ambtenaar, werkzaam bij een Dienst Werk en Inkomen in de functie van handhavingsspecialist. Er kwamen meldingen binnen dat deze ambtenaar gevoelige gegevens van cliënten doorgaf aan derden. Deze meldingen waren aanleiding voor een integriteitsonderzoek. Nadat betrokkene was geschorst is haar op basis van een voorgenomen besluit de gelegenheid geboden om zich te verantwoorden. Daarna volgde disciplinair ontslag, waartegen de gemachtigde van de ambtenaar vervolgens een groot aantal formele bezwaren naar voren bracht. Waaronder dus ook dat betrokkene een zwijgrecht had, waar zij tijdens het integriteitsonderzoek ten onrechte niet op was gewezen.
De Centrale Raad begint de bespreking van deze grond met een herhaling van zijn vaste jurisprudentie over het zwijgrecht van de ambtenaar in disciplinaire trajecten. In lijn met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) oordeelt de Centrale Raad dat een disciplinaire strafoplegging als hier aan de orde wegens plichtsverzuim niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ (d.w.z. een strafvervolging) in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Betrokkene kwam op basis hiervan geen zwijgrecht toe en op het bestuursorgaan rustte daarom geen verplichting om haar daarop te wijzen.
Nu is de kous voor wat betreft het zwijgrecht van ambtenaren in een disciplinair onderzoek hiermee niet af.
Als er ernstige twijfel is aan de integriteit en betrouwbaarheid van een ambtenaar aan wiens integriteit bijzondere eisen mogen worden gesteld, maakt de ambtenaar zich schuldig aan ernstig plichtsverzuim als hij categorisch weigert zich te verantwoorden (CRvB 24 april 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AK9024). Zo’n weigering kan zelfs reden vormen om vermoedens van plichtsverzuim als onvoldoende weersproken en hierdoor vaststaand aan te nemen (CRvB 11 september 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AK4558). Voor wat betreft de reikwijdte van de verplichting om zich te verantwoorden roept deze rechtspraak de vraag op bij welke functies er bijzondere eisen mogen worden gesteld aan de integriteit van de betreffende functionaris en bij welke niet. Bij een ambtenaar werkzaam in de functie van handhavingsspecialist, waarvan in bovengenoemde uitspraak sprake was, gelden die bijzondere eisen kennelijk wel. De rechtspraak laat ook een aantal andere nuanceringen op de verantwoordingsplicht, en daarmee een beperkt zwijgrecht voor de ambtenaar, zien. Het debat over het zwijgrecht van ambtenaren is lange tijd gedomineerd door een uitspraak van de Centrale Raad van 24 april 1991 (Tijdschrift voor Ambtenarenrecht 1991/104). Hoewel deze uitspraak ten dele is achterhaald valt hieruit nog steeds af te leiden dat een ambtenaar een zwijgrecht heeft als hem niet concreet duidelijk kan worden gemaakt, of de onderzoekers niet duidelijk willen maken, waarover de ambtenaar zich dient te verantwoorden. In dat geval geldt voor het bestuursorgaan ook de verplichting om de ambtenaar op dit zwijgrecht te wijzen. Verder is in recentere jurisprudentie bevestigd dat een ambtenaar in het kader van een disciplinair onderzoek geen vragen hoeft te beantwoorden over zaken die onder privacybescherming vallen, zoals zijn gezondheidstoestand (CRvB 25 oktober 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY1275). Ook hoeft de ambtenaar, en dat is misschien nog wel de belangrijkste uitzondering op de verantwoordingsverplichting, in het kader van een disciplinair traject geen antwoorden te geven waarmee hij zich in een parallel verlopende strafrechtelijke procedure zou kunnen benadelen of belasten (CRvB 25 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ8813). De strafrechtelijke vervolging heeft in zoverre dus voorrang op het disciplinaire traject. Tenslotte geldt uiteraard dat als het bestuursorgaan de ambtenaar bij aanvang van het horen heeft gezegd dat hij het recht heeft om te zwijgen, het bestuursorgaan hem later niet kan tegenwerpen dat hij van dit zwijgrecht gebruik heeft gemaakt (Rb Haarlem 17 december 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BK7365).
Maar waarom is de uitspraak van de Centrale Raad van 16 oktober jl. dan toch opmerkelijk?
Dat zit ‘m in de tweede grondslag die betrokkene inroept voor haar zwijgrecht. Met ingang van 1 juli 2009 is in artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaald dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. In het tweede lid van dat artikel is vastgelegd dat voor het verhoor aan de betrokkene moet worden meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. De ambtenaar in de uitspraak van 16 oktober jl. deed een beroep op deze bepalingen. In reactie hierop verwijst de Centrale Raad naar de wetsgeschiedenis van de vierde tranche van de Awb. Daarin is opgemerkt dat hoofdstuk 5 van de Awb geen volledige regeling biedt van het bestuurlijk handhavingsrecht en dat onder meer de disciplinaire straf in het ambtenarenrecht daarin niet is geregeld. De overweging van de Centrale Raad dat de Awb geen uitputtende regeling geeft voor de disciplinaire bestraffing van ambtenaren mag juist zijn, maar biedt nog steeds geen verklaring waarom de algemene bepalingen voor bestuurlijke handhaving, waarvan artikel 5:10a Awb onderdeel uitmaakt, niet op deze disciplinaire bestraffing van toepassing zouden zijn. Ambtenarenrecht is immers bestuursrecht, de normen waaraan een ambtenaar zich heeft te houden zijn vastgelegd in allerhande wetgeving en er valt ook niet onmiddellijk een reden te bedenken waarom het ambtelijke tuchtrecht niet als bestuursrechtelijk middel tot handhaving van deze normen zou zijn aan te merken. Dat een disciplinaire straf van een ambtenaar geen bestraffende sanctie in de zin van hoofdstuk 5 Awb is omdat zij (ook) geen strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM inhoudt, is niet zonder meer waar en laat bovendien onverlet dat hoofdstuk 5 Awb ook algemene bepalingen bevat voor herstelsancties. Het oordeel van de Centrale Raad dat hoofdstuk 5 Awb niet van toepassing is op het ambtelijke tuchtrecht had dus op zijn minst een betere motivering verdiend.
CRvB 16 oktober 2014, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:CRVB:2014:3371
"