Blog
Na een intensieve aanbestedingsprocedure is de opdracht gegund aan een opdrachtnemer, maar dan gaat ten tijde van de uitvoering van de opdracht de opdrachtnemer failliet. Hoe nu verder? Mag een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangen? Of moet er dan opnieuw worden aanbesteed?
De lijn in de jurisprudentie is dat als gevolg van een faillissement opnieuw een aannemer moet worden gezocht, er een nieuwe wederpartij in het contract komt en volgens de jurisprudentie is dat een wezenlijke wijziging (HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06 (pressetext)). Dan gaat het immers om een nieuwe overeenkomst en moet opnieuw worden getoetst of aan de aanbestedingsvoorwaarden is voldaan. Maar die lijn wordt met de nieuwe Europese Richtlijn voor overheidsopdrachten verlaten (Richtlijn 2014/24/EU).
In artikel 72 lid 1 sub d onder ii Richtlijn is namelijk bepaald dat vervanging van de ondernemer geacht wordt een wezenlijke wijziging te zijn, behoudens daar waar het de herstructurering van de onderneming betreft, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie. In het geval van insolventie is dus geen sprake van een wezenlijke wijziging indien de failliete aannemer wordt vervangen door een partij die voldoet aan de selectie-eisen die destijds waren gesteld om het werk gegund te krijgen. De nieuwe aannemer mag het project dan overnemen zonder dat het eerst moet worden aanbesteed. Nederland heeft deze bepaling geïmplementeerd in artikel 2.163f van het wetsvoorstel betreffende de nieuwe aanbestedingswet.
In een recente uitspraak heeft de rechtbank Overijssel reeds geoordeeld op grond van de nieuwe Europese Richtlijn voor overheidsopdrachten. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat, gelet op de tekst van de herzieningsclausule zoals die is opgenomen in de aanbestedingsdocumenten en hetgeen in artikel 72 van de Richtlijn is opgenomen, de contractsovername toelaatbaar is. Dan is immers sprake van rechtsopvolging onder bijzondere c.q. gedeeltelijke titel ten gevolge van insolventie, waarbij de nieuwe opdrachtnemer aan de eerder vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie voldoet en het contract een-op-een overneemt. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat gelet op al deze omstandigheden de aanbestedende dienst mocht overgaan tot vervanging van de contractspartner.
De eiseressen hebben in deze kwestie nog getracht te betogen dat de aanbestedende dienst geen beroep op artikel 72 van de Richtlijn kan doen, maar daarmee miskennen zij dat de rechter gehouden is de bestaande wetteksten en jurisprudentie richtlijnconform te interpreteren, aldus de voorzieningenrechter.
Vandaag de dag is opnieuw aanbesteden na een faillissement van de opdrachtnemer niet nodig, indien de opvolger na de doorstart voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie.
Rb Overijssel 2 juni 2016, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBOVE:2016:1948
