Blog
Inleiding
Het uitgangspunt is dat een faillissement als zodanig geen invloed heeft op lopende overeenkomsten, die door gefailleerde vóór de faillietverklaring zijn gesloten. De faillietverklaring is geen grond voor ontbinding. Overeenkomsten blijven onverminderd van kracht en dienen dan ook door de partijen daarbij gewoon te worden nagekomen.
Artikel 37 lid 1 van de Faillissementswet
Nakoming door gefailleerde (of beter gezegd: de boedel in diens faillissement, vertegenwoordigd door de curator) zal veelal problematisch blijken te zijn. Omdat de wederpartij van gefailleerde bij een overeenkomst er belang bij heeft snel te weten waar hij aan toe is, biedt artikel 37 lid 1 van de Faillissementswet de wederpartij de mogelijkheid de curator een redelijke termijn te stellen waarbinnen deze moet verklaren of hij de overeenkomst gestand zal doen. Indien de curator dat niet binnen de hem gestelde termijn aan de wederpartij meedeelt, verliest hij van zijn kant het recht om nakoming van de overeenkomst te vorderen. Dan is de wederpartij dus van de overeenkomst bevrijd.
Artikel 37 lid 2 Fw
Omdat het verklaren dat je een overeenkomst gestand zult doen nogal eenvoudig is, verbindt artikel 37 lid 2 Fw een belangrijke voorwaarde aan een dergelijke verklaring door de curator. Indien de curator zich tot gestanddoening bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen. De ratio hierachter is, dat de wederpartij die ten volle presteert, zekerheid dient te hebben dat ook ten volle door de curator (de boedel) wordt nagekomen.
De reikwijdte van artikel 37 lid 2 Fw
Over de reikwijdte van artikel 37 lid 2 Fw – wat is de omvang van de door de curator te stellen zekerheid? - heeft de Hoge Raad ondanks een arrest gewezen. Daarin ging het om een koopovereenkomst met betrekking tot een perceel grond, waaraan over een weer verplichtingen betreffende het bouw- en vervolgens woonrijp maken van omliggende percelen verbonden waren. De koper van het perceel grond ging failliet en op dat moment was over en weer voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van de initiële koopovereenkomst (voldoening van de koopprijs en levering van het perceel), maar waren de verplichtingen tot het bouw- en woonrijp maken van omliggende percelen nog niet (volledig) voldaan. De verkoper van het perceel grond stelde de curator een termijn om te verklaren dat hij de overeenkomst gestand zou doen, waarop de curator zich daartoe bereid verklaarde en zekerheid stelde voor de voldoening van de nog niet nagekomen contractuele verplichtingen van de gefailleerde koper. De verkoper meende echter dat die zekerheid eveneens eventuele vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst, die dateren van vóór de faillietverklaring en derhalve slechts ter verificatie kunnen worden ingediend bij de curator, zou moeten omvatten.
De curator vorderde in kort geding veroordeling van de verkoper tot nakoming van de overeenkomst. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen en het Hof heeft dat vonnis bekrachtigd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de overwegingen van het Hof niet van een onjuist rechtsopvatting getuigen en evenmin onbegrijpelijk zijn.
Het Hof oordeelde dat de zekerheid die de curator ingevolge artikel 37 lid 2 Fw dient te verstrekken, zekerheid is voor de nakoming van de door gefailleerde nog niet nagekomen verplichtingen uit de overeenkomst. De wederpartij kan op de betreffende bepaling in beginsel alleen een beroep doen voor de nakoming van het nog niet uitgevoerde deel van de overeenkomst en niet om langs die weg ook voor vorderingen die hij slechts als concurrente vorderingen in het faillissement zou kunnen indienen, zekerheid te verkrijgen. Onder die laatste categorie vorderingen zijn begrepen aanspraken op schadevergoeding of boete die de wederpartij in verband met het door beide partijen al uitgevoerde deel van de overeenkomst vóór het faillissement heeft verkregen.
Mogelijkheid tot versterking positie voor schuldeiser: retentierecht
Aan het voorgaande voegde het Hof overigens wel toe dat – ook al is de curator niet gehouden om voor dergelijke vorderingen ex artikel 37 lid 2 Fw zekerheid te stellen – de wederpartij zich voor die vorderingen op een retentierecht zou kunnen beroepen. Het retentierecht is de bevoegdheid die in bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van de verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (artikel 3:290 Burgerlijk Wetboek).
Een wederpartij van een gefailleerde partij bij een door beide partijen nog niet volledig uitgevoerde overeenkomst doet er dus verstandig aan na te gaan of het onderwerp van die overeenkomst een aan de gefailleerde partij toebehorende zaak is. Is dat het geval, dan moet worden nagegaan of er nog een verplichting tot afgifte van die zaak bestaat (dat kan overigens ook zijn: het vrijgeven van een bouwplaats op een perceel van gefailleerde). Ook moet er worden nagegaan of de schuldeiser een vordering heeft op- gefailleerde die dateert van vóór de faillietverklaring. Is dat het geval, dan zou die partij zich dus tegenover de curator kunnen beroepen op zijn retentierecht, dat namelijk niet tenietgaat door de faillietverklaring (artikel 60 lid 1 Fw).
Vervolgens heeft de curator twee mogelijkheden (artikel 60 lid 2 Fw). Ten eerste kan hij de zaak van de partij die zich beroept op het retentierecht (de retentor) opeisen en de zaak vervolgens verkopen. In dat geval behoudt de retentor zijn aan het retentierecht verbonden voorrang op de verkoopopbrengst. Die voorrang geldt ten opzichte van iedereen met een recht op de zaak dat is ontstaan na het ontstaan van het rententierecht en ten opzichte van iedereen met een vóór het ontstaan van het rententierecht ontstaan recht op de zaak, voor zover de gefailleerde bevoegd was de overeenkomst met de retentor aan te gaan, dan wel gefailleerde niet bevoegd was om die overeenkomst aan te gaan maar de retentor geen reden had om aan de bevoegdheid van gefailleerde te twijfelen (artikel 3:291 BW).
Ten tweede kan de curator de zaak in de boedel terugbrengen door voldoening aan de retentor van de vordering waarvoor het retentierecht kan worden uitgeoefend. Die tweede optie is voor de retentor het meest interessant, omdat hij dan onmiddellijk zijn volledige vordering voldaan krijgt. Bij de eerste optie moet eerst worden afgewacht wat de verkoopopbrengst van de zaak is en moet de retentor bovendien meedelen in de zogeheten omslag van de boedelkosten. De verkoopopbrengst van de zaak wordt onderdeel van het boedelactief. Over dat boedelactief worden de boedelkosten omgeslagen. Het kan bijvoorbeeld zijn dat die kosten 75% van het boedelactief bedragen. Dan geldt dat slechts 25% van het boedelactief beschikbaar is voor een uitkering aan de crediteuren, maar dan geldt eveneens dat slechts 25% van de verschillendebestanddelen van het boedelactief daarvoor beschikbaar is, waaronder dus de verkoopopbrengst van de zaak waarop de retentor zijn recht uitoefende. Dan blijft dus slechts 25% van die opbrengst beschikbaar voor de crediteuren. Omdat de retentor voorrang heeft, wordt eerst zijn vordering voldaan, waarna eventueel andere crediteuren aan de beurt komen. Het is echter zeker niet ondenkbaar dat er te weinig verkoopopbrengst resteert om de gehele vordering van de retentor uit te kunnen voldoen.
De positie van de retentor is echter hoe dan ook te prefereren boven de positie van concurrent crediteur, omdat de concurrente crediteuren pas een uitkering kunnen ontvangen indien er nog boedelactief resteert nadat alle boedelkosten volledig zijn voldaan en ook alle preferente crediteuren hun volledige vordering uitgekeerd hebben gekregen. Dat komt niet vaak voor.
Nadat het retentierecht door de curator is afgewikkeld (door optie 2) en daarmee dus de vorderingen van de schuldeiser van vóór de faillietverklaring zijn afgewikkeld, kan vervolgens de vraag nog aan de orde komen of de curator de overeenkomst met de schuldeiser nog gestand wil doen. Is dat het geval, dan moet hij dus voor de nakoming vantoekomstige verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst zekerheid stellen ten gunste van de schuldeiser.