Nieuwsbrief voor overheden
Achtergrond en feiten van de zaak
Souvenirshop Kijkduin exploiteerde van 2008 tot september 2019 een restaurant aan het Deltaplein in Den Haag. Het Deltaplein werd in 2014 opgenomen in het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh, dat voorzag in ingrijpende herontwikkelingen, waaronder de bouw van nieuwe woningen, een winkelcentrum en een ondergrondse parkeergarage. Vanaf november 2017 begonnen voorbereidende werkzaamheden voor deze projecten, zoals het plaatsen van bouwhekken en het wijzigen van looproutes, die een aanzienlijke invloed hadden op de bereikbaarheid en het ondernemersklimaat in de omgeving.
Daarnaast werd de route Kijkduin-Houtrust, een belangrijke verkeersverbinding tussen Kijkduin en Scheveningen. Souvenirshop Kijkduin stelde dat deze werkzaamheden, samen met de uitvoering van het bestemmingsplan, tot aanzienlijke inkomensschade hadden geleid. Het bedrijf verzocht om nadeelcompensatie.
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag (hierna: het college) wees het verzoek om nadeelcompensatie af. Daarbij steunde het college op een second opinion van Steenhuijs Grondzaken B.V., die concludeerde dat slechts 10% van de schade aan de werkzaamheden voor de route-herinrichting was toe te schrijven, terwijl 90% van de schade werd toegerekend aan de uitvoering van het bestemmingsplan. Deze verdeling week af van het advies van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), die een verdeling van 50/50 voorstelde.
Het normaal ondernemersrisico
In de jurisprudentie heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak eerder geoordeeld dat het normaal ondernemersrisico doorgaans tussen de 2% en 10% van de omzet ligt, afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie onder andere ABRvS 3 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2402). In dit geval werd een drempel van 8% van de referentieomzet gehanteerd, wat volgens de Afdeling niet onredelijk was gezien de aard van de schadeveroorzakende maatregelen.
Het college paste het normaal ondernemersrisico correct toe door 8% van de omzet van het referentiejaar 2017 als drempel te hanteren, waardoor een deel van de schade werd beschouwd als normaal ondernemersrisico. Souvenirshop Kijkduin betoogde echter dat het college een correctie had moeten toepassen omdat de schade was veroorzaakt door meerdere maatregelen, wat volgens hen zou moeten leiden tot een evenredige verdeling van het normaal ondernemersrisico. De Afdeling verwierp dit argument, verwijzend naar haar eerdere jurisprudentie, waarin is bepaald dat het normaal ondernemersrisico per schadeveroorzakende maatregel moet worden berekend, tenzij de maatregelen zodanig nauw verweven zijn dat zij als één schadeoorzaak kunnen worden beschouwd (ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582).
De motiveringsplicht en het zorgvuldigheidsbeginsel
De motiveringsplicht vereist dat een bestuursorgaan zijn besluiten goed onderbouwt, vooral bij afwijking van een deskundigenadvies. In deze zaak volgde het college de second opinion van Steenhuijs in plaats van het SAOZ-advies. Souvenirshop Kijkduin betoogde dat dit in strijd was met artikel 3:2 en 3:46 Awb. De Afdeling oordeelde echter dat het college voldoende had gemotiveerd, omdat het advies van Steenhuijs gebaseerd was op gedetailleerde gegevens, zoals een verkeersrapport die aantoonde dat de verkeersintensiteit en bezoekersaantallen in Kijkduin niet significant waren afgenomen.
De onafhankelijkheid van de bezwarencommissie
Souvenirshop Kijkduin betoogde dat de bezwarencommissie niet onafhankelijk was door betrokkenheid van gemeentelijke ambtenaren. Het college ontkende dit en stelde dat er alleen feitelijk contact was geweest tussen de secretaris en een ambtenaar, zonder invloed op het advies. De Afdeling oordeelde dat dit contact de onafhankelijkheid van de commissie niet aantastte.
Het gelijkheidsbeginsel
Tot slot stelde Souvenirshop Kijkduin dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelde door in een vergelijkbare zaak wel nadeelcompensatie toe te kennen op basis van een vergelijkbaar advies van SAOZ. De Afdeling verwierp dit betoog en oordeelde dat het college niet verplicht was dezelfde aanpak te volgen, omdat in de andere zaak tijdsdruk en gebrek aan contra-expertise een rol speelden. In de zaak van Souvenirshop Kijkduin was een afwijkende behandeling gerechtvaardigd door nieuwe inzichten uit een second opinion van Steenhuijs.
Conclusie
De uitspraak bevestigt dat bestuursorganen de vrijheid hebben om af te wijken van adviezen van onafhankelijke deskundigen, mits dit deugdelijk wordt gemotiveerd. Daarnaast onderstreept de uitspraak dat het normaal ondernemersrisico strikt per schadeoorzaak moet worden berekend en dat cumulatie van dit risico slechts in uitzonderlijke gevallen kan leiden tot een correctie.
ABRvS 12 juni 2024, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RVS:2024:2403.
