Een afdracht is beter dan geen afdracht

Aanbestedingsrecht. Schadevergoeding. Aanbestedende dienst aansprakelijk ten opzichte van de als tweede gerangschikte inschrijver. Inschrijving van de winnende partij had ter zijde moeten worden gelegd. De winnende partij voldeed niet zelfstandig aan de geschiktheidseisen en heeft niet tijdig een beroep gedaan op de bekwaamheid van een derde. Volgt schadebegroting.

De gemeente Utrecht schrijft in 2013 een nationale openbare aanbestedingsprocedure uit voor een concessie opdracht aangaande de plaatsing, het beheer etc. van reclame uitingen. De bedoeling was dat de opdrachtnemer displays en frames commercieel zou uitbaten en vervolgens een deel van de opbrengsten aan de gemeente zou gaan afdragen. De gemeente besluit te gunnen aan PromoBase Utrecht B.V. i.o. Een concurrent maakt daartegen bezwaar op de grond dat niet blijkt dat PromoBase voldoet aan de gestelde geschiktheidseis. In een verificatiebespreking deelt PromoBase mee dat zij in verband met de geschiktheid beroep doet op de kennis en ervaring van een tweetal zustervennootschappen. De opdracht wordt aan PromoBase gegund. In 2018 wordt het de concurrent door beslissingen op Wob-verzoeken helder hoe de vork in de steel zit. Zij dient een klacht in bij de Commissie voor Aanbestedingsexperts, die later in 2018 de klacht gegrond verklaart. Vervolgens start de concurrent een gerechtelijke procedure om schadevergoeding te verkrijgen, nu zij de tweede inschrijver was.

De rechtbank oordeelt dat inderdaad onrechtmatig is gegund. Ongeacht de inhoud van de aanbestedingsstukken geldt dat een inschrijver die beroep doet op de bekwaamheid van derden, bij de inschrijving moet kenbaar maken dat hij beroep doet op de bekwaamheid van derden en ook wie deze derden dan zijn. Dat was hier niet gebeurd. De derden c.q. de zustervennootschappen waren pas genoemd op de verificatievergadering. Dat betekent dat PromoBase uitgesloten had moeten worden en dat de opdracht aan de concurrent gegund had moeten worden. Het betoog van de gemeente dat duidelijk was dat PromoBase Utrecht B.V. i.o. geen ervaring had en daarom dus beroep deed op de bekwaamheid van een zustervennootschap, gaat niet op: dat stond niet in de aanbestedingsstukken.

De gemeente voert aan dat de concurrent het klachtrecht zou hebben verwerkt, maar vergeefs. De rechtbank wijst er op dat de Grossmann-doctrine niet van toepassing is, want het gaat in dit geding om schadevergoeding en niet om het aanvechten van de gunningsbeslissing in kort geding. Voor het instellen van een kort gedingvordering geldt wel een vervaltermijn, maar niet voor een in een bodemprocedure in te dienen schadevordering. De gemeente had aan de concurrent gemeld dat PromoBase met referenties zou hebben aangetoond dat zij voldeed aan de vereiste kerncompetenties. Bewijsstukken wilde de gemeente niet verstrekken, omdat het hier zou gaan om concurrentiegevoelige informatie. Naar aanleiding van de Wob-verzoeken bleek dat de gang van zaken anders was geweest, nu PromoBase bij haar inschrijving immers niet op een derde beroep had gedaan. De concurrent heeft op redelijk korte termijn na het beschikbaar komen van de Wob-documenten de procedure aanhangig gemaakt. Dit enkele tijdsverloop leidt niet tot rechtsverwerking.

De gemeente voert verder aan dat, indien de opdracht niet aan PromoBase zou zijn gegund, zij de aanbesteding zou hebben ingetrokken. De afdracht die de concurrent bood ad € 562.500,- vond de gemeente namelijk veel te laag. De rechtbank vindt het echter niet aannemelijk dat, de gemeente door het intrekken van de aanbesteding geen afdracht zou hebben verkozen boven een afdracht tot genoemd bedrag. De concurrent scoorde bovendien heel behoorlijk op andere gunningscriteria. Er was geen ondergrens voor de afdracht. De rechtbank gaat voorbij aan door haar als gelegenheid argumentatie omschreven verweer van de gemeente, dat de gemeente tot intrekking en vervolgens heraanbesteding zou zijn overgegaan door in verschillende geografische percelen en/of voor een langere duur aan te besteden. Deze argumentatie roept de vraag op waarom de gemeente dan niet meteen al tot geografische splitsing van de percelen is overgegaan. Dat splitsing tot meer animo zou hebben geleid, zou denkbaar zijn als het grondgebied van Utrecht voor sommige aanbieders te groot zou zijn, maar dat valt niet te verwachten, vooral omdat aanbieders zijn gebaat met schaalgrootte en omdat vaststaat dat de concessiehouder geen investeringen hoefde te doen. De displays en frames waaraan de reclame uitingen konden worden bevestigd, waren namelijk ‘gewoon’ eigendom van de gemeente, zodat de opdrachtnemer daarin niet hoefde te investeren. Het gemeentelijk argument dat een langere contractduur meer gelegenheid zou geven om investeringen af te schrijven en daardoor ook meer inschrijvingen zou hebben uitgelokt, raakt om die reden kant noch wal.

Ook het beroep van de gemeente op eigen schuld, hierin bestaande dat de concurrent een kort geding had moeten starten om onomkeerbare stappen van de gemeente te voorkomen, gaat niet op. De aanbestedende dienst is zelf verantwoordelijk voor het rechtmatig verloop van een aanbestedingsprocedure; het niet-aanvechten van een onrechtmatige gunningsbeslissing kan er daarom niet toe leiden dat, een deel van de schade voor rekening van de benadeelde moet blijven. Bovendien had de concurrent aangevoerd dat zij door middel van Wob-verzoeken eerst meer informatie boven tafel had moeten krijgen om te beoordelen of de gang van zaken rondom de gunning wel zo was, als de gemeente aanvankelijk had verteld. De gemeente kan het de concurrent niet verwijten dat deze vanwege de gegeven onjuiste informatie had afgezien van een kort geding. Die keuze was in der tijd begrijpelijk en wellicht ook precies wat de gemeente met de door haar verstrekte onjuiste informatie had beoogd.

Deze uitspraak illustreert dat een aanbesteding ook consequenties kan hebben indien de gunningsbeslissing niet of niet met succes in kort geding is aangevochten. Het kort geding blijft een voorlopige voorziening die aan de rechten van betrokkenen geen afbreuk kan doen.  Daarom kan er altijd nog een vordering tot schadevergoeding worden ingesteld. Voor teleurgestelde inschrijvers is het een les om door de indiening van Wob-verzoeken na te gaan of door een aanbestedende dienst gedane beweringen wel juist zijn, want dat blijkt dus niet altijd het geval!

Rb Midden-Nederland 10 september 2020, www.rechtspraak.nl:  ECLI:NL:RBMNE:2020:3919

Door Rikkert Hoekstra

"