Nieuwsbrief voor overheden
Wanneer u handhavend wilt optreden naar aanleiding van een overtreding is het – net als bij andere besluiten – van belang uw bevoegdheid daartoe te controleren. Wij zien regelmatig dat het bij besluiten die (naar men denkt) in mandaat worden genomen, misgaat. Uit een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 26 april 2017 blijkt dat ook het herstel van een onbevoegd genomen primair besluit de nodige aandacht verdient.
Ter introductie schets ik kort hoe gecontroleerd moet worden of een bestuurlijke sanctie bevoegd kan worden opgelegd. Aangezien artikel 5:4 Algemene wet bestuursrecht (Awb) eist dat die bevoegdheid bij of krachtens wettelijk voorschrift is verleend, dient allereerst de wettelijke basis te worden vastgesteld. Via de formele wet die u wilt handhaven (eventueel afgezakt naar lagere wetgeving) stelt u vast welk bestuursorgaan bevoegd is om handhavend op te treden. Met name bij handhaving van nieuwe of gewijzigde wetgeving, is dit – opnieuw - een aandachtspunt.
Vervolgens kan het bevoegde bestuursorgaan die bevoegdheid krachtens mandaat aan een ander hebben verleend. Of dat mandaat er daadwerkelijk is, blijkt vaak lastig te achterhalen, zeker wanneer bepaalde taken in een gemeenschappelijke regeling zijn ondergebracht. Aandachtspunt is dat het mandaatbesluit zelf door het bevoegde bestuursorgaan moet zijn genomen. Ook is van belang dat er algemene regels rondom mandatering kunnen gelden waaraan dat mandaatbesluit moet voldoen, bijvoorbeeld een bepaling van de laagste functie waaraan gemandateerd mag worden.
Terug naar de uitspraak, die niet specifiek over handhaving gaat maar ook voor handhavingsbesluiten van belang is. Als er een mandaat is en er krachtens dat mandaat een besluit wordt genomen, dient in het betreffende besluit te worden vermeld namens welk bestuursorgaan dat is, zo is bepaald in artikel 10:10 Awb. Dat was in genoemde uitspraak misgegaan. In plaats van de bevoegde korpschef had de politiechef een besluit genomen. De rechtbank overwoog dat dit mogelijk krachtens mandaat was, maar oordeelde dat het primaire besluit onbevoegd genomen was, omdat het besluit daarover niets vermeldde.
De beslissing op bezwaar nam de politiechef wel namens de bevoegde korpschef. Dit zou kunnen duiden op bekrachtiging van het onbevoegde primaire besluit door de bevoegde korpschef. Deze poging om de onbevoegdheid van het primaire besluit te herstellen, liep bij de rechtbank stuk op overeenkomstige toepassing van artikel 10:3 lid 3 Awb. In dat artikel is bepaald dat mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet kan worden verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. Kortom, het was verstandig geweest wanneer de bevoegde korpschef zelf had bekrachtigd.
Aangezien de rechtbank ambtshalve onderzoekt of een bestreden besluit bevoegd genomen is, is het zaak om scherp te houden wie op basis waarvan welke bevoegdheden heeft. Alhoewel de rechtbank zelf niet de mandateringsbesluiten zal nazoeken, dient u wel voorbereid te zijn op vragen hierover.
Rb Zeeland-West-Brabant 26 april 2017, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBZWB:2017:2591
Door Bianca d’Hooghe
"