Nieuwsbrief voor overheden
De gemeente Amsterdam biedt aan een zittende erfpachter een nieuw erfpachtcontract aan, overigens in diverse varianten. De erfpachter die zijn bedrijf op de locatie wenste voort te zetten, had geïnvesteerd in de opstallen. Hij heeft met het aanbod ingestemd, ondanks bezwaren tegen de hoogte van de canon. Vervolgens maakt de erfpachter een gerechtelijke procedure aanhangig op de grond dat de gemeente misbruik van omstandigheden zou hebben gemaakt. Volgens de erfpachter kon hij geen kant op omdat hij immers in de opstallen had geïnvesteerd, maar was de canon onredelijk hoog.
Rechtbank en hof leggen als maatstaf aan of de aangeboden canon wel of niet marktconform was. Hof en rechtbank zijn het er over eens dat het de gemeente in beginsel vrij staat om haar eigen beleid te vormen en toe te passen, maar dit laat onverlet dat in contractuele verhoudingen door de gemeente niet kan worden volstaan met een verwijzing naar dat beleid, zonder dat beoordeeld kan worden of er al dan niet sprake was van misbruik van omstandigheden, dus of het aanbod al dan niet marktconform was. Het aanbod was volgens de gerechtelijke deskundige ongeveer 100% dan een marktconform aanbod en dat was niet redelijk in de ogen van rechtbank en hof. Het hof noemt overigens het door de deskundige berekende bedrag marktconform, maar deze heeft erkend dat marktconformiteit in dit verband een lastig te hanteren begrip is. Maar hij heeft wel met zijn berekeningen bedoeld om de mate van redelijkheid van de prijs vast te stellen, aldus het hof.
Het verschil in uitkomst tussen de berekeningen van de gemeente en de deskundige kan geen grond vormen om af te wijken van de conclusies van het deskundigenrapport; volgens het hof is niet relevant of de canon wel of niet wordt opgesteld conform het gangbare beleid. Het beleid van de gemeente Amsterdam was weliswaar democratisch vastgesteld, maar de vraag of het gemeentelijk beleid in zijn algemeenheid voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, staat, aldus het hof, geheel los van de vraag of de gemeente bij het aanbieden van een nieuw contract wel of niet misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door een niet-marktconform voorstel te doen. Het betoog van de gemeente dat zij een zeer beperkte vrijheid van handelen had omdat zij het aanbod moest formuleren op basis van het democratisch vastgestelde beleid, wordt door het hof verworpen.
De Hoge Raad en zijn adviseur zijn het echter met het hof niet eens. Immers, de door de gemeente gehanteerde aannames en uitgangspunten, die afwijken van die van de deskundige, kunnen op zichzelf redelijk zijn. Nu de beoordeling of sprake is van misbruik afhangt van de redelijkheid van de uitgangspunten voor de berekening van de canon, komt het ook, misschien zelfs wel in de eerste plaats, aan op de vraag of de beleidsuitgangspunten die ten grondslag lagen aan het aanbod van de gemeente wel of niet redelijk zijn. Bijvoorbeeld hanteerde de gemeente een canonpercentage van 4,04%, terwijl de deskundige, die aansluiting zocht bij door de Amsterdam School of Real Estate periodiek berekende percentages, een canonpercentage van 2,26% als redelijk aanmerkte. De gemeente had aangevoerd dat ook volgens de deskundige, het zonder meer vaststellen van een marktconforme canon niet mogelijk was; ook de deskundige moest daarbij diverse keuzes maken, zoals wat betreft de benadering van de grondwaarde, de taxatiebenadering en de benadering van de bouwkosten. Er was dus geen eenduidige methode om de marktconforme canon vast te stellen. Voor zover al een marktconforme canon kan worden bepaald, moet hierbij in ieder geval een zeer ruime marge in acht worden genomen.
De Hoge Raad overweegt uitdrukkelijk dat bij de vraag of de gemeente wel of niet misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, ook de omstandigheid behoort dat de gemeente een overheid is die mede rekening dient te houden met algemene belangen en het gemeentelijke erfpachtbeleid. Dit had het hof in zijn oordeel moeten betrekken, terwijl het hof slechts zijn oordeel heeft gebaseerd op de vraag of de canon wel of niet marktconform was, beschouwd in een puur commerciële context. Het misbruik-oordeel van het hof breekt de staf over het beleid van de gemeente, zonder dat het hof concreet aangeeft waarom dit beleid op bepaalde punten wel of niet aanvaardbaar zou zijn. Het hof had echter moeten beoordelen of het beleid als zodanig al dan niet onredelijk was. Bovendien heeft het hof miskend, aldus de Hoge Raad, dat de door de deskundige vastgestelde canon wellicht redelijk kan zijn, maar dat dat niet zonder meer betekent dat de door de gemeente voorgestelde canon in de gegeven omstandigheden onredelijk is.
De Hoge Raad vernietigt daarom het arrest van het hof te Amsterdam en verwijst de zaak door naar het hof te Den Haag.
Commentaar: het oordeel van de Hoge Raad dat de vaststelling dat het één redelijk is nog niet wil zeggen dat het andere onredelijk is, ligt tamelijk voor de hand. Het oordeel dat bij de beoordeling van de redelijkheid van een overheidsoptreden allereerst de uitgangspunten van het beleid op hun redelijkheid moeten worden beoordeeld, is nieuw. Marktconformiteit alleen is dus niet zaligmakend/doorslaggevend. Volgens ons heeft de Hoge Raad die niet eerder op deze wijze uitgemaakt; dit oordeel van de Hoge Raad is ongetwijfeld ook ingegeven door het gegeven dat de marktconformiteit van het eindresultaat moeilijk vast te stellen is. Vandaar, nemen wij aan, dat ook de redelijkheid van de input, dus het beleid en daarmee de redelijkheid van de totstandkoming van het voorstel gewicht krijgt: berust het beleid, en daarmee het aanbod, op goede, rationeel doordachte uitgangspunten?
Hoge Raad 23 juni 2023, www.rechtspraak.nl; ECLI:NL:HR:2023:963
Door Rikkert Hoekstra
