Ook bij open house een reële prijs

Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015). Is art. 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 van toepassing op de inkoop van zorg door een gemeente via een toelatingsprocedure als de onderhavige open house-procedure?

De gemeente Blaricum gaat samen met een aantal andere Gooise gemeenten over tot de gezamenlijke inkoop van huishoudelijke hulp voor zelfstandig wonende personen op hun grondgebied. Dit, ter uitvoering van de Wmo. Daarbij hanteert zij een ‘open house’-insteek: elke thuiszorgorganisatie die aan de eisen voldoet, kan met de gemeenten contracteren. Thuiszorg Gooi en Vechtstreek Services B.V. vindt echter de aangeboden prijs niet reëel.

Door de Wmo 2007 werd de huishoudelijke thuiszorg uit de toenmalige AWBZ gehaald en ondergebracht bij gemeenten. De gemeenten gingen er toe over om thuiszorg in te kopen en bedienden zich daarbij van een aantal verschillende aanbestedingsmodellen. Het eerste model was de Europese aanbesteding: op grond van bepaalde criteria worden gegadigden geselecteerd; vervolgens wordt de opdracht gegund aan de gegadigde die de laagste prijs offreert en/of de beste kwaliteit levert. Het tweede model was het ‘Zeeuwse model’: elke geïnteresseerde aanbieder kan inschrijven, maar er is geen gunningscriterium. Alle zorgaanbieders die tegen de vastgestelde eisen, voorwaarden en vaste tarieven zorg kunnen en willen leveren, krijgen een contract aangeboden. Het derde model was het ‘bestuurlijk aanbestedingsmodel’ ook aangeduid als ‘dialoog gericht aanbesteden’. Daarin wordt een opdracht niet publiekelijk bekend gemaakt, maar worden geschikte partijen uitgenodigd voor (bilaterale) onderhandelingen over de voorwaarden, waaronder de prijs. Er is ruimte voor tussentijdse toe- of uittreding. Er is geen beperking van het aantal gecontracteerde zorgaanbieders.

Een en ander is gewijzigd/aangepast bij de Wmo 2015; toen is ook de AMvB ‘Reële prijs Wmo’ tot stand gekomen. Artikel 2.6.6 van de Wmo 2015 bepaalt dat een gemeente bij verordening regels moet vaststellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die daaraan worden gesteld. Daarbij moet rekening worden gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden, aldus de wet. In de Memorie van Toelichting is vermeld dat gemeenten bij aanbestedingsprocedures tenminste een inschatting moeten maken van een reële kostprijs voor gemeenten. Zij moeten bij aanbestedingsprocedures een reële prijs vaststellen.

Inmiddels heeft het recht zich verder ontwikkeld. In het Falk Pharma-arrest (HvJEU 2 juni 2016, C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399) heeft het Europese Hof uitgemaakt dat ingeval van ‘open house’-opdrachten geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. Van ‘open house’ spreekt men wanneer een gemeente overeenkomsten sluit met elke ondernemer die tegen standaard voorwaarden en vaste tarieven bepaalde goederen of diensten kan leveren; dit vertoont overeenkomsten met zowel het Zeeuwse model als met bestuurlijk aanbesteden. Anders dan bij een aanbesteding, waar het gaat om concurrentie om de markt en er winnaars en verliezers zijn, hoeven in een ‘open house’-procedure zorgaanbieders niet met elkaar te concurreren om te worden toegelaten tot de ‘pool’ van zorg verlenende instanties. Daar staat tegenover dat een toegelaten aanbieder slechts een raamovereenkomst heeft en geen omzet- of opdrachtgarantie krijgt. De eindgebruiker, de ‘cliënt’, kan een keuze maken uit de toegelaten aanbieders. Dat levert overigens wel enige concurrentie op. Een ‘open house’- procedure is dus geen aanbesteding.

Overigens heeft het Europees Hof van Justitie wel uitgemaakt dat de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht wel van toepassing zijn op een ‘open house’-procedure, indien de te verlenen opdracht een zeker grensoverschrijdend belang heeft.

Waar het in dit verband echter om gaat, is dat een ‘open house’- procedure geen aanbestedingsprocedure is en dat volgens de Memorie van Toelichting de AMvB ‘Reële prijs Wmo’ uitsluitend van toepassing is indien er wordt aanbesteed. De gemeenten betoogden dat zij in een ‘open house’-procedure geen reële prijs hoeven aan te bieden.

Daarin gaat de Hoge Raad niet mee. Immers, in de Memorie van Toelichting is dan wel gesteld dat de AMvB enkel van toepassing is bij aanbestedingsprocedures, maar in de tekst van artikel 2.6.6 Wmo 2015 staat uitsluitend dat de gemeente bij verordening regels moet vaststellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die aan de kwaliteit van die voorziening worden gesteld. Die tekst sluit niet uit dat dit ook van toepassing is bij een ‘open house’-procedure. De Hoge Raad overweegt dat het tegengaan van een zodanige daling van de tarieven voor huishoudelijke verzorging of hulp dat de kwaliteit en continuïteit van de zorg in het gedrang zouden komen, de aanleiding voor de AMvB was. Dat belang geldt zowel bij inkoop door gemeenten via een aanbesteding als bij inkoop via een ‘open house’- procedure. Daarom moet, aldus de Hoge Raad, worden aangenomen dat waar in de AMvB en de Nota van Toelichting de term ‘aanbesteding’ wordt gebruikt, daarmee niet bedoeld is dat de AMvB enkel van toepassing is bij inkoop via een aanbestedingsprocedure in de zin van de Aanbestedingswet.

Wij tekenen aan dat het argument dat de wettekst niet de termen ‘aanbesteding’ of ‘aanbestedingsprocedure’ bevat dat wel door de adviseur van de Hoge Raad wordt gebruikt, maar in de overwegingen van de overwegingen van de Hoge Raad niet terugkomt. De Hoge Raad doet de zaak dus enkel af op de bedoeling van de wet.

HR 8 oktober 2021, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:HR:2021:1452

Door Rikkert Hoekstra