Nieuwsbrief voor overheden
Het bouwrecht leidt vaak tot uitvoerige (arbitrage-)uitspraken over ingestelde (meerwerk-)
claims aan de hand van een (technische) beschouwing van de feiten. Een uitspraak van bijna 19 kantjes zonder enig inhoudelijk oordeel, is dan ook opmerkelijk. De oorzaak ligt in de wijze van procederen van de eisende partij, die arbiters tot uitvoerige (juridische) beschouwingen over de stelplicht en bewijslast brengt. Dit arrest bevestigt daarmee hoe belangrijk het is om ook in arbitrageprocedures de te stellen feiten en rechtsgevolgen goed af te stemmen op de in te stellen vorderingen.
In 2015 zijn tussen de gemeente en aanneemster twee overeenkomsten voor het aanbrengen van straatwerk op verschillende locaties tot stand gekomen. Na afronding van de werkzaamheden claimt aanneemster recht te hebben op een extra betaling bijna een half miljoen. Aanneemster start vervolgens in 2018 een procedure voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) door een pro forma memorie van eis in te dienen. Enkele maanden later wordt deze gevolgd door een memorie van toelichting, waarin als hoofdsom € 494.822,58 exclusief btw van de gemeente wordt gevorderd. De gemeente beroept zich ten aanzien van één van de locaties op onbevoegdheid en voert voor het overige verweer. Aanneemster dient daarna een memorie van repliek in, waarin zij haar hoofdsom primair vermeerdert tot € 9.588.509,15 exclusief btw en subsidiair de oorspronkelijke vordering handhaaft.
Nadat de Raad van Arbitrage zich gedeeltelijk onbevoegd heeft verklaard, heeft zij zich deze zomer inhoudelijk uitgelaten over de (vermeerderde) eis van aanneemster. Opmerkelijk is dat in het oordeel van arbiters geen enkel inhoudelijk oordeel over het uitgevoerde werk en/of geclaimde bedragen is te vinden. Dat komt kennelijk door de wijze van procederen van (de gemachtigde van) aanneemster.
De Raad van Arbitrage oordeelt namelijk dat de wijziging van eis niet onredelijk is, omdat de gemeente de ruimte heeft gekregen om daarop schriftelijk en mondeling te reageren. De omvang van de eiswijziging leidt niet tot de conclusie dat de wijziging in strijd is met de goede procesorde.
De gemeente heeft tevens aangevoerd dat de gewijzigde vordering lastig tot (plaatselijk) niet te doorgronden is en een ‘obscuur libel’ is. Arbiters herhalen in dat kader vervolgens de algemene regels van bewijs- en stelplicht volgens het burgerlijk wetboek en stellen: ”Een aan een vordering ten grondslag liggende vage, innerlijke tegenstrijdige en/of onnavolgbare memorie is een ‘obscuur libel’ en kan leiden tot het niet ontvankelijk verklaren van een partij in haar vordering”. Gevolgd door:
“Arbiters hebben, gelijk opdrachtgeefster stelt, geconstateerd dat de memorie van repliek meerdere algemene beschouwingen bevat, alsmede opmerkingen over de veronderstelde werking van de UAV en/of de werking van een RAW-bestek. Voorts worden retorische vragen opgeworpen, en is er sprake van vele onnavolgbare redeneringen. Bij dit alles ontbreekt elk logisch verband met de in de memorie van repliek primair en subsidiair gevorderde bedragen. (…). Naar het oordeel van arbiters heeft aanneemster nagelaten om in de memorie van repliek haar primaire vordering op ordentelijke wijze –dat wil zeggen in duidelijke bewoordingen en logische redeneringen –aan arbiters voor te leggen. De relatie van de primaire eis en in de memorie van repliek daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden is –evenals de relatie tussen de primaire en subsidiaire eis - ver te zoeken, als deze al niet volledig ontbreekt. Naar het oordeel van arbiters is de memorie van repliek een ‘obscuur libel’ dat niet voldoet aan de minimale eisen van leesbaarheid en begrijpelijkheid en dat bovendien verre van concludent is op ieder onderdeel. (…) Door deze wijze van procesvoering wordt opdrachtgeefster geschaad in haar gerechtvaardigde belang van het adequaat kunnen voeren van verweer. (…) Het voorgaande brengt arbiters tot de beslissing aanneemster niet ontvankelijk te verklaren in haar primaire vordering. Niet aan te nemen valt dat –met de memorie van repliek als vertrekpunt –een goed processueel debat kan plaatsvinden zonder de beginselen van een behoorlijke procesorde, gelijke proceskansen en zorgvuldige besluitvorming geweld aan te doen. Op de in de memorie van repliek geformuleerde primaire eis kan –gelet op de inhoud van die memorie -niet of nauwelijks een zinvolle beslissing volgen die beide partijen recht doet. Deze wijze van procederen kan niet aanvaard worden.”
Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen overwegen arbiters dat door de gemeente gemotiveerd verweer is gevoerd, waarop door aanneemster niet, althans onvoldoende gemotiveerd en op voor arbiters onnavolgbare wijze, is ingegaan. Arbiters gaan daarom uit van de juistheid van het verweer, maar leiden uit de producties wel af dat de gemeente (impliciet) een bedrag van ongeveer € 40.000,- heeft erkend. Dit bedrag wordt daarom aan aanneemster toegewezen, maar zij dient als in het overwegende mate in ongelijk gestelde partijen wel € 16.500,- aan proceskostenveroordeling aan de gemeente te voldoen.
RvA 24 augustus 2020, www.raadvanarbitrage.info: 36.367
Door Anouk Broekman-de Feijter
"