Nieuwsbrief voor overheden
1. De gemeente gaat over tot herontwikkeling van een gebied, waarin Aldi een grondpositie heeft. Dat betekent dat Aldi ter plaatse een nieuwe supermarkt kan beginnen.
In afwachting daarvan gaat de gemeente tijdelijk aan Aldi een locatie verhuren waarop een supermarkt kan worden geëxploiteerd. De gemeente overweegt dat zij met deze tijdelijke huur tegemoet komt aan enerzijds het belang van Aldi vanwege reeds gedane investeringen en de mogelijkheid om ter plaatse alvast marktaandeel en omzet te genereren en anderzijds aan het belang van de gemeente om (sociale) woningbouw ter plaatse mogelijk te maken. De tijdelijke huur draagt daarbij bij aan het behalen van de beleidsdoelen van de gemeente; zonder de inbreng van gronden door Aldi, zou de beoogde (sociale) woningbouw niet kunnen plaatsvinden. De plaatselijke concurrentie komt op tegen de voorgenomen tijdelijke verhuur.
Als verweer voert de gemeente aan dat de concurrentie geen belang heeft bij de tijdelijke verhuur, want in de planologische procedure komt de concurrentie er tegen op dat op de beoogde tijdelijke locatie exploitatie van een supermarkt zou kunnen worden toegestaan. De rechtbank Midden-Nederland overweegt dat dit verweer niet op gaat: het standpunt in de bestuursrechtelijke procedure is niet strijdig met het subsidiaire standpunt dat, als er dan toch een supermarkt op deze locatie mogelijk wordt, de concurrentie er belang bij heeft om deze locatie van de gemeente te mogen huren. De concurrentie stelt immers dat, ook al is de huur tijdelijk en moet de opstal vervolgens weer worden afgebroken, de netto opbrengst toch € 1miljoen zal bedragen.
De Hoge Raad heeft in het zogenoemde ‘Didam’-arrest (d.d. 26 november 2021, ECLI:NL: HR:2021:1778), geoordeeld dat overheden bij verkoop van onroerend goed vanwege het gelijkheidsbeginsel verplicht zijn om een openbare selectieprocedure te voeren, indien tenminste vaststaat dat er meer gegadigden zijn. Het Didam-arrest is een inbreuk op de contractsvrijheid van gemeenten; men dient immers concurrentie te organiseren. De rechtbank overweegt dat dit oordeel weliswaar door de Hoge Raad is geveld bij de verkoop van onroerend goed, maar dat de gevolgde redenering ook van toepassing is bij verhuur. Ook dat het gaat om een gronduitgifte van zeer tijdelijke aard, maakt dat niet anders.
Ook het verweer dat de concurrentie haar rechten zou hebben verwerkt, doordat zij niet aanstonds een procedure heeft aangespannen toen zij in december 2021 vernam dat de gemeente tot tijdelijke verhuur zou overgaan, gaat niet op. Immers, de gemeente heeft het voornemen pas formeel aangekondigd in het gemeenteblad van 26 september 2022. Daarbij heeft de gemeente meegedeeld dat de concurrentie eventuele rechten zou verliezen indien niet binnen zekere vervaltermijn een kort geding zou worden gestart, en de procedure is binnen deze vervaltermijn begonnen.
De gemeente voert aan dat zij de grond feitelijk al aan Aldi ter beschikking heeft gesteld en dat zij de tijdelijke huur niet zonder wanprestatie kan terugdraaien/beëindigen. Ook dat verweer wordt verworpen. De rechtbank doet dit op de feitelijke grond dat de gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeente de huur niet zou kunnen terugdraaien. Wij nemen aan dat in een dergelijk geval door de gemeente eventueel wanprestatie moet worden gepleegd opdat derden alsnog in een selectieprocedure een eerlijke kans kunnen krijgen, geen principieel beletsel is voor een vordering die tot gevolg heeft dat tegenover een contractuele partner als Aldi wanprestatie zou moeten worden gepleegd.
Ook het verweer dat Aldi de enige serieuze gegadigde zou zijn wordt verworpen. De motivering dat zowel het belang van Aldi als het belang van de gemeente er mee wordt gediend dat de gemeentegrond aan Aldi wordt verhuurd, is geen objectief criterium aan de hand waarvan kan worden getoetst of er sprake is van één serieuze gegadigde. Indien de gemeente als criterium heeft gebruikt dat de eventuele huurder een bijdrage moet leveren aan het mogelijk maken van sociale woningbouw, dan is dat criterium in deze zaak in elk geval ten onrechte gehanteerd. Het realiseren van sociale woningbouw was namelijk al zeker gesteld doordat Aldi zich al bereid had verklaard om haar gronden aan projectontwikkelaar over te dragen, opdat op deze gronden sociale woningbouw kon worden gerealiseerd. Daartegenover zou Aldi andere grond verkrijgen, waarop dan de definitieve supermarkt kon worden gebouwd.
Wij nemen aan dat voor alle privaatrechtelijke overheidsovereenkomsten geldt dat aan eventuele gegadigden gelijke kansen moeten worden geboden.
Gesteld dat Aldi bij de inbreng van grond in het plan gebied zou willen bedingen dat zij niet alleen grond zou terugkrijgen waarop de definitieve supermarkt gerealiseerd zou kunnen worden, maar ook dat zij een tijdelijke verhuurlocatie zou verkrijgen die eigendom van de gemeente was, dan menen wij voorshands dat de gemeente die tijdelijke verhuur niet zou mogen toezeggen. Immers, dat zou gaan ten koste van de mogelijkheid van derden om mee te dingen naar die locatie. Dat geldt wellicht ook voor de definitieve locatie. Dan zou er dus zonodig moeten worden onteigend. Een dergelijke uitkomst zou o.i. passen in het systeem van het Europese recht; er zijn uitspraken van het Europese hof die deze kant op wijzen. Het ligt in de rede dat het Nederlandse recht zich niet alleen door de Didam-uitspraak zelf, maar ook in dit opzicht gaat conformeren aan het Europese recht. Europees is er meer aandacht voor (het creëren van) mededingingsruimte om vrede en welvaart te bevorderen door de creatie van de (gemeenschappelijke) markt. In Nederland is vanouds het eigendomsrecht, en overigens ook de contractsvrijheid, bezien in Europees perspectief, tamelijk sterk. In Nederland hecht men traditioneel aan het vermijden van onteigening, maar Europees tilt men daaraan zo zwaar niet.
2. Deze uitspraak heeft een vervolg gekregen in een kort gedinguitspraak van dezelfde rechtbank in een vervolg geschil tussen Aldi en de gemeente. De verhuurde grond was al aan Aldi ter beschikking gesteld. Na de uitspraak d.d. 15 december 2022 waarin het de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden was om aan de huur met Aldi uitvoering te geven, heeft de gemeente rond het terrein hekken geplaatst, maar die zijn door Aldi verwijderd. Aldi voert aan dat zij grote investeringen heeft gedaan en 14 man personeel in dienst heeft.
De gemeente vordert dat het (ook) Aldi wordt verboden om aan de huur uitvoering te geven. Grondslag daarvoor is art. 7:210 BW, dat bepaalt dat ingeval van een gebrek dat het de huurder geheel onmogelijk maakt van het gehuurde genot te hebben, beide partijen de huur kunnen ontbinden. Volgens ons is dit niet van toepassing: het verbod om de grond te verhuren is o.i. geen gebrek van de gehuurde grond. Een gebrek zou de feitelijke staat moeten betreffen, bijv. dat de gehuurde grond door verontreiniging onbruikbaar is. Onze insteek zou zijn, dat het op vordering van de concurrentie opgelegde verbod de gemeente plaatst in een situatie van juridische onmogelijkheid om de verhuur aan Aldi na te komen, dus een overmachtssituatie heeft gecreëerd. Complicatie is echter dat de grond reeds aan Aldi ter beschikking is gesteld, zodat men kan zeggen dat de huurovereenkomst reeds is uitgevoerd; kan dit nog worden teruggedraaid? Zo nee, kunnen o.i. de op vordering van de concurrentie opgelegde dwangsommen niet worden gehandhaafd. Immers, dwangsommen kunnen enkel worden opgelegd indien en voorzover betrokkene de nakoming in eigen hand heeft. Indien de gemeente de feitelijke terbeschikkingstelling niet kan terugdraaien, valt er middels dwangsommen niets af te dwingen. Men kan ook zeggen dat de grond voortdurend aan Aldi ter beschikking wordt gesteld, dus per tijdseenheid, en dan kan uiteraard de ter beschikkingstelling van de grond ook per tijdseenheid worden beëindigd.
De kantonrechter gaat over tot een belangenafweging en komt tot de conclusie dat de belangen van Aldi enerzijds en van de gemeente en de concurrentie anderzijds tegen elkaar opwegen. Doorslaggevend is dat wordt vastgesteld dat Aldi en de gemeente hebben afgesproken dat Aldi de tijdelijke winkel in afwachting van het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 15 december 2022 mocht openhouden. Daarom wordt de vordering van de gemeente afgewezen.
Dat was een zeer risicovolle afspraak:
• Indien het vonnis van 15 december 2022 wordt bevestigd, is de gemeente de dwangsom verschuldigd van € 5.000,- per dag met een maximum van € 1 miljoen. Het risico dat dit zal intreden is groot, want het hof heeft hangende het door de gemeente ingestelde hoger beroep op vordering van de concurrentie in een tussenuitspraak de dwangsom verhoogd tot genoemde bedragen.
• Indien het vonnis van 15 december 2022 in hoger beroep wordt vernietigd en de Aldi het gebruik van de tijdelijke winkel in de tussentijd heeft gestaakt, achteraf bezien dus ten onrechte, draait de gemeente op voor de schadeclaim van Aldi, maar kan de gemeente die claim doorschuiven naar de concurrentie. Immers, de executie van een vonnis dat in hoger beroep aan vernietiging bloot staat, is naar vaste rechtspraak voor eigen risico.
Dat laatste aspect maakt overigens dat het financiële belang van Aldi, en ook van de gemeente, minder groot is dan het op het eerste gezicht lijkt. Feitelijk rust het financiële risico geheel bij de concurrentie: de executie van het vonnis van 15 december 2022 is risicovol, maar de concurrentie is gerechtigd om dit risico te nemen. Wij zien niet in dat de door de concurrentie gemaakte risicoafweging jegens de gemeente en/of Aldi onrechtmatig zou zijn. Dat zou bijv. het geval zijn, indien het risico dat het vonnis van 15 december 2022 onderuit zou gaan, onaanvaardbaar groot zou zijn. Gegeven dat het hof in de tussenuitspraak de dwangsom heeft verhoogd, lijkt dat niet het geval. Dit aspect komt overigens in het vonnis niet aan de orde.
Rechtbank Midden-Nederland 15 december 2022, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:RBMNE:2022:5402 en 19 januari 2023, www.rechtspraak.nl ECLI:NL:RBMNE:2023:125
Door Rikkert Hoekstra
