Nieuwsbrief voor overheden
Aanbesteden en de wereld van de zorg staan op gespannen voet met elkaar. De open house procedure wordt daarom vaak als middel gezien om niet te hoeven aanbesteden. Kunnen er in dat geval grenzen worden gesteld aan de hoeveelheid zorgaanbieders? Ja, dat kan.
Zijn de Europese aanbestedingsverplichtingen wel reëel ten aanzien van diensten in het sociaal domein? Nederland vindt van niet en heeft daarom de Europese Commissie verzocht om de aanbestedingsregels met betrekking tot de inkoop van zorg tegen het licht te houden.
Tot die tijd zijn we gehouden aan de Europese aanbestedingsrichtlijn. Om de administratieve lasten te vermijden, wordt in de wereld van de zorg veel gekozen voor de zogenoemde open house procedure. In geval van een open house procedure wordt iedere aanbieder die aan de voorwaarden voldoet gecontracteerd.
De open house procedure is het gevolg van jurisprudentie van het Hof van Justitie van Europa. Het Hof van Justitie heeft in het Falk Pharma arrest bepaald dat, geen sprake is van een aanbestedingsplicht in een situatie waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen zonder onderscheid het recht hebben om een bepaalde taak uit te voeren.
Het Hof van Justitie heeft in het Tirkkonen arrest vervolgens bepaald dat relevant is, of een gunningscriterium is opgenomen aan de hand waarvan inschrijvingen kunnen worden vergeleken en gerangschikt, waardoor de keuze voor een inschrijving achterwege blijft. Het maken van een selectie is immers intrinsiek verbonden aan de Europese regelgeving voor overheidsopdrachten, stelt het Hof. Als dat het geval is dan moet er dus worden aanbesteed.
Kortom: bepalend voor open house is dat geen sprake is van selectie door opdrachtgever. Er mag dus niet aan de hand van gunningscriteria worden geselecteerd door opdrachtgever.
Het gevolg van de open house procedure is dat de drempel tot toetreding laag is. Inherent daaraan is dat met veel zorgaanbieders een contract moet worden gesloten. Dat is niet altijd gewenst. Opdrachtgevers willen het aantal zorgaanbieders in sommige gevallen beperken. Dat leek niet toegestaan, maar er lijkt een oplossing voor te zijn. De zogenoemde loting.
In een situatie die voorlag bij de rechtbank Midden-Nederland oordeelde de rechtbank namelijk dat loting binnen een open house procedure is toegestaan.
Welke situatie deed zich voor?
De gemeenten hadden een open house procedure toegepast voor de inkoop van jeugdhulp. Daarbij hadden zij een maximum aantal aanbieders voorgeschreven. Als zich meer inschrijvers aandienden die voor toelating in aanmerking kwamen, dan werd door middel van loting bepaald met welke inschrijver de toelatingsovereenkomst wordt gesloten.
Een aantal zorgaanbieders stelden zich op het standpunt dat door het middel van loting geen sprake meer was van een open house procedure. Uitgangspunt daarbij is immers dat iedere zorgaanbieder (dus onbegrensd) wordt toegelaten. De rechtbank oordeelt in het voordeel van de gemeenten. Immers, alleen wanneer er meer jeugdhulpaanbieders hebben ingeschreven en zijn toegelaten dan het vooraf bekend gemaakte maximum aantal wordt er geloot. Dat is geheel in lijn met het karakter van de open house procedure; namelijk dat er niet aan de hand van selectie- en gunningsvoorwaarden een selectie en rangschikking van de inschrijvers plaatsvindt en dat inschrijvers niet met elkaar concurreren.
Dat oordeel van de rechtbank is te volgen omdat de gemeenten geen invloed hebben op de keuze van de aanbieders. Het is immers een loting die de willekeurige uitkomst bepaald. De opdrachtgever heeft geen invloed op de uitkomst en dat is nu juist het kenmerkende van de open house procedure.
Rb Midden-Nederland 27 november 2020, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBMNE:2020:5180
