Nieuwsbrief voor overheden
Bij de uitvoering van de nodige bouwprojecten is gebleken dat, veel aspecten niet waren voorzien ten tijde van de aanbesteding dan wel dat, de prikkel de opdracht te verkrijgen leidend is geweest voor de inschrijving. De contracten tussen opdrachtgever en opdrachtnemer zijn daardoor op basis van beperkte en onvolledige informatie tot stand gekomen. Risico’s zijn verkeerd verdeeld over de partijen en de aanneemsom verkeerd begroot. Hoe gaan we dat in de toekomst veranderen? De zogenoemde tweefasenaanbesteding zou de oplossing moeten zijn. Is dat wel zo?
In maart 2020 is het plan van aanpak ‘Op weg naar een vitale infrasector’ aangeboden aan de Tweede Kamer. In het rapport zijn 23 maatregelen opgenomen als onderdeel van het transitieproces. Deze maatregelen hebben deels betrekking op de aanbestedingsfase. Een goed ingerichte en zorgvuldig doorlopen aanbestedingsprocedure ligt immers ten grondslag aan het succesvol realiseren van een bouwproject.
De oplossing wordt gezocht in het aanbesteden in twee fasen. In een tweefasenaanbesteding worden de ontwerpfase en de uitvoeringsfase als twee opdrachten in één keer aanbesteed. Pas gedurende de eerste fase komen ontwerp, risico’s en prijs nauwkeuriger in beeld. Op deze wijze aanbesteden heeft tot doel het gezamenlijk beheersen en delen van de risico’s in de ontwerp- en uitvoeringsfase. Verder is de aanbestedingsprocedure minder complex en minder kostbaar.
Juridisch is het nodige aan te merken bij de tweefasenaanbesteding. Onder meer is het niet zonneklaar of het op deze manier aanbesteden is toegestaan. Daarnaast zijn ook neveneffecten van de tweefasenaanbesteding te voorzien. In een uitspraak die pas zeer recent is gepubliceerd komen die neveneffecten naar voren en laat de rechtbank zich (voorzichtig) uit over de vraag of een tweefasenaanbesteding is toegestaan.
Een hoogheemraadschap zet project KIJK in de markt. Het gaat om het verstevigen en verhogen van een dijk. Het hoogheemraadschap wil een opdrachtnemer contracteren voor de planuitwerkingsfase, met de intentie de opdracht voor de ontwerp- en realisatiefase eveneens aan die opdrachtnemer te verstrekken. De opdracht voor de planuitwerkingsfase wordt verstrekt in de vorm van een overkoepelende overeenkomst en deelcontract A (waarin een aantal werkpakketten is gedefinieerd). Indien wordt voldaan aan de gestelde eisen en voorwaarden en overeenstemming is bereikt over de prijs, wordt de opdracht voor de ontwerp- en realisatiefase verstrekt in de vorm van de overkoepelende overeenkomst en deelcontract B. De opdrachtnemer met wie deelcontract A is gesloten, krijgt als eerste en enige de gelegenheid een marktconforme aanbieding uit te brengen voor de ontwerp- en realisatiefase.
Er is inschrijvers dus veel aan gelegen om dit deel van de opdracht (de planuitwerkingsfase) te verkrijgen, omdat het direct uitzicht geeft op het verkrijgen van het tweede deel van de opdracht: de ontwerp- en realisatiefase.
In de leidraad is opgenomen dat strategisch inschrijven niet is toegestaan. Uit een antwoord in de Nota van Inlichtingen (NvI) volgt hoe door het hoogheemraadschap beoordeeld zal worden of sprake is van een strategische inschrijving:
“Onder het niet overeenkomen van bedragen met die van andere inschrijvers, wordt in ieder geval begrepen dat uw aangeboden prijzen niet disproportioneel hoger of lager mogen liggen dan het gemiddelde prijsniveau van alle inschrijvers. Dit betekent dat het moet gaan om gebruikelijke prijzen die gebaseerd zijn op normale kostprijzen met redelijke kortingen en winstmarges. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan om bijvoorbeeld door middel van een verschuiving in de kosten tussen diverse posten en/of tussen de diverse fasen (Deelovereenkomsten A en B) te trachten op oneigenlijke wijze voordeel te behalen uit het beoordelingsmodel.”
Drie combinaties schrijven in. De inschrijfprijzen zijn respectievelijk circa 5 miljoen, 9 miljoen en 17 miljoen.
De rechtbank stelt voorop dat de inschrijvende partijen niet voorafgaand aan het inschrijven hebben geklaagd over de wijze van aanbesteden (de twee fasen). Na inschrijving of in deze procedure klagen over de aanbestedingsprocedure is te laat. Dat oordeel is in lijn met de zogenoemde Grossman-doctrine.
Toch laat de rechtbank zich wel uit over de vraag of een tweefasenaanbesteding is toegestaan. Opgemerkt wordt namelijk dat het de voorzieningenrechter ‘niet onlogisch en evenmin strijdig met de geldende aanbestedingsrechtelijke regels en beginselen voorkomt’.
De gekozen tweefasenaanbesteding geeft geen vrijbrief tot strategisch inschrijven aldus de voorzieningenrechter, omdat er voldoende waarborgen zijn ingekleed. De waarborgen bestaan uit het feit dat de aanbieding voor fase B door drie onafhankelijke externe kostendeskundigen zal worden getoetst en daarnaast is het hoogheemraadschap nauw betrokken in fase A, zodat hij de prijsvorming op de voet kan volgen.
Het kader waarbinnen het hoogheemraadschap zal toetsen of sprake is van een strategische inschrijfprijs (zoals weergegeven bij het antwoord in de NvI) is volgens de rechtbank ook een voldoende geobjectiveerd toetsingscriterium. Overigens geldt ook hier dat als een inschrijver daar in dit stadium ‘pas’ over klaagt, dit te laat is.
Het komt er dus in het kader van die beoordeling op aan of de geoffreerde prijs vanuit kostenperspectief te verantwoorden is. Dat betekent dat er verder mag worden gekeken dan alleen het grote verschil tussen de nummers 1, 2 en 3. Uit de analyse van de inschrijfprijzen volgt dat het prijsverschil is ontstaan door een verschillende aanpak. De ene inschrijving is uitgegaan van een berekening per dijkvak, terwijl de andere inschrijving de dijkvakken heeft gebundeld. De beide aanpakken zijn toegestaan en verklaren het verschil in prijs. Van een strategische inschrijving is geen sprake.
Kortom, deze uitspraak kan worden gebruikt om te onderbouwen dat een tweefasenaanbesteding is toegestaan. Het is van belang om voldoende waarborgen in te bouwen om strategisch inschrijven te voorkomen. Verder is het van belang om een duidelijk toetsingskader te formuleren, zodat een ieder weet wanneer een inschrijving als een strategische inschrijving wordt aangemerkt.
Rb Den Haag 20 juli 2020, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBDHA:2020:13782
