Nieuwsbrief voor overheden
In het centrum van de gemeente Alphen aan den Rijn bevindt zich een overdekt, in 1974 gebouwd winkelcentrum dat toe is aan een ‘make-over’. De gemeente is eigenares van de gronden rondom dit winkelcentrum en is voornemens deze gronden te verkopen aan de eigenaar van het winkelcentrum, SB. Een concurrerende ontwikkelaar, Porta Prima, komt daar tegen op. In eerste aanleg worden haar vorderingen echter afgewezen.
Uit de door de gemeente met SB gesloten overeenkomst blijkt de bedoeling dat beoogd is om een parkeergarage te realiseren. De bouw daarvan is volgens Porta Prima feitelijk een verplichting voor SB, omdat anders niet aan de parkeernormen kan worden voldaan voor de woningbouw die rondom het winkelcentrum moet worden gebouwd. De woningbouw zal de make-over financieren. Bepaald is dat de te realiseren woningen voor bijv. voor tenminste 45% moeten bestaan uit woningen uit de gereguleerde sector. Porta Prima betoogt daarom dat het gaat om een aanbestedingsplichtig werk; de gemeente verweert zich met het betoog dat het gaat om een verzoek van SB om te mogen gaan bouwen.
Het hof overweegt dat slechts sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, indien er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel. Indien de aanbestedende dienst eigenaar wordt, is dat helder, maar in dit geval is dat niet zo. Immers, SB gaat de woningen en woontorens geheel voor eigen rekening en risico bouwen. Daarvoor ontvangt SB niet een op geld waardeerbare tegenprestatie, ook niet in de vorm van een korting op bijv. de verschuldigde leges. Integendeel, SB moet een exploitatiebijdrage aan de gemeente betalen in verband met de gemeentelijke kosten voor planvoorbereiding etc. Het hof overweegt dat er wel sterke aanwijzingen bestaan dat SB indirect de verplichting op zich heeft genomen om de parkeergarage te realiseren. Om te voldoen aan de parkeernormen voor de te realiseren woningen, is die bouw noodzakelijk. Bovendien blijkt dat de gemeente een bedrag van € 5,5 miljoen heeft gereserveerd als vergoeding voor de bouw van de parkeergarage; voor dat bedrag is SB er van verzekerd dat zij de parkeergarage tegen vergoeding van de gemaakte bouwkosten, vermeerderd met een opslag aan de gemeente zal kunnen verkopen. Daarom is er wel sprake van een op geld waardeerbare tegenprestatie, althans een rechtstreeks economisch belang bij realisering van de parkeergarage.
Los van de rest van het project, zou er dus misschien een aanbestedingsverplichting bestaan terzake van de bouw van de parkeergarage, maar in dit geval is de parkeergarage onderdeel van een groter geheel. Uit Europese rechtspraak blijkt dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan verschillende onderdelen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, de regels van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp van de overeenkomst vormt. In dit geval is het hoofdvoorwerp van de overeenkomst de beoogde woningbouw; de woningen en woontorens zijn immers nodig om de ‘make-over’ van het winkelcentrum rendabel te maken. De bouw van de parkeergarage is daaraan ondergeschikt. De beoogde woningbouw valt echter geheel buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijn inzake overheidsopdrachten. Het onderdeel van de parkeergarage maakt daarom niet dat het project als geheel een aanbestedingsplichtige opdracht zou zijn.
Ook het betoog van Porta Prima dat er sprake zou zijn van staatssteun, wordt van de hand gewezen. Immers, in de overeenkomst wordt slechts gesproken over een indicatieve koopprijs; de definitieve koopprijs is afhankelijk gemaakt van een nog uit te voeren taxatie, waarvan de uitkomst bindend is. Bovendien is artikel 107 VWEU niet van toepassing op mogelijk toekomstige staatssteun, zo heeft de Europese Commissie naar aanleiding van een klacht van Porta Prima uitgemaakt. Dat de in de gesloten overeenkomst genoemde ‘indicatieve’ koopprijs van € 500.000,- verre van marktconform zou zijn, doet dus niet terzake.
Verder doet Porta Prima beroep op het gelijkheidsbeginsel en de daarop gebaseerde Didam-uitspraak van de Hoge Raad. De gemeente heeft omtrent het openbaar belang aangaande het revitaliseringsproject gesteld dat de make-over noodzakelijk is om relevantie in de Alphense binnenstad te herwinnen. Het project biedt ook andere voordelen van openbaar belang, zoals kansen voor ondernemers, stimulering van de lokale economie en verbetering van het aangezicht van de stad. Echter, aldus de gemeente, het winkelcentrum is geen eigendom van de gemeente, zodat de gemeente afhankelijk is van SB voor de herontwikkeling van dat winkelcentrum. Tegen deze achtergrond heeft de gemeente naar voorlopig oordeel van het hof redelijkerwijs mogen aannemen dat SB de enige in aanmerking komende gegadigde is voor de aankoop van de percelen rondom het winkelcentrum. Illustratief is, zo overweegt het hof, dat Porta Prima een schriftelijk bod heeft uitgebracht, maar dat daaruit blijkt dat het plan van Porta Prima uitgaat van een solitaire ontwikkeling van de percelen rondom het winkelcentrum enerzijds en anderzijds leunt op c.q. gebruik maakt van al bestaande voorzieningen in het winkelcentrum, zoals het parkeerdek en het centrale plein, waarmee echter SB als eigenaar van het winkelcentrum niet heeft ingestemd.
Uit deze laatste beslissing blijkt het grote gewicht dat het recht van eigendom volgens de Nederlandse rechtspraak nog steeds heeft. Wij voorspellen een rechtsontwikkeling, inhoudend dat in een dergelijk geval de gemeente zonodig zal moeten overgaan tot onteigening van het winkelcentrum teneinde een aanbesteding te kunnen organiseren van dit project van openbaar belang. In de toekomst valt te verwachten dat het belang van concurrentie c.q. transparante en zo goedkoop mogelijke aanwending van openbare middelen voor de realisering van dit project van openbaar belang een groter gewicht zal krijgen.
Hof Den Haag 28 februari 2023, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:GHDHA:2023:278
Door Rikkert Hoekstra
