(Pea)nuts about: evident ontoelaatbaar gedrag van een werknemer

Vandaag is het pindakaasdag! Binnen kantoor zijn de meningen over dit product als broodbeleg verdeeld. Gelukkig bestaat wel unanimiteit over de stelling dat pindakaas op de grepen van de keukenkastjes niet iets is om enthousiast over te worden. Toch deed deze situatie zich voor binnen een zorginstelling en zo werd de peulvruchtenpasta ineens onderwerp van discussie in een arbeidsrechtelijk vraagstuk. De situatie was als volgt.

Een smeuïg feitencomplex

Het laten overlopen van het koffieapparaat, met yoghurt gooien, een pak Brinta aan de onderkant openmaken, het onder werktijd tonen van grove pornografische media aan collega’s, het verplaatsen van de auto van een collega die deze alleen terug kon vinden na het volgen van instructies en tot slot het insmeren van de grepen van de keukenkastjes met pindakaas. Dit is een greep uit het repertoire aan ‘practical jokes’ van een werknemer bij een woongroep voor kwetsbare mensen met een lichamelijke of verstandelijke beperking. Naar aanleiding van meldingen en klachten over pesterijen is een extern bureau ingeschakeld om onderzoek te doen. Op die manier is het mogelijk grensoverschrijdende en onprofessionele gedrag van de werknemer richting collega’s en cliënten onderzocht. Het onderzoeksbureau heeft het gedrag van de werknemer getoetst aan de definitie van Psychosociale Arbeidsbelasting. Het oordeel was dat geen sprake is geweest van intentioneel pesten, wel van onprofessioneel gedrag. Het grensoverschrijdende gedrag tegen cliënten werd niet aannemelijk geacht door het onderzoeksbureau. 

Op basis van de bevindingen van het onderzoeksbureau besluit de werkgever de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden. Primair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en subsidiair op basis van de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer). Ter onderbouwing stelt de werkgever dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan grensoverschrijdend en onprofessioneel gedrag. De werknemer zou te respectloos omgaan met cliënten en heeft zich bovendien schuldig gemaakt aan het uitvoeren van niet gewaardeerde ‘practical jokes’. Volgens de werkgever is het handelen van de werknemer in strijd met haar kernwaarden en strookt het niet met de geldende Gedragscode. Hierdoor stelt werkgever al haar vertrouwen in de werknemer kwijt te zijn en zou werknemer verwijtbaar hebben gehandeld. 

Helaas ...

De kantonrechter volgt de werkgever niet in haar betoog. De kantonrechter sluit allereerst aan op de conclusie van het onderzoeksbureau, namelijk dat de werknemer richting cliënten geen grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond. Daarnaast oordeelt de kantonrechter ten aanzien van de g-grond dat de overige incidenten gezien moeten worden binnen de op de werkvloer heersende sfeer van ‘practical jokes’ en niet als meer dan dat. Waar het specifieke incident met de auto te ver ging, maakt dat nog niet dat de arbeidsverhouding tussen werknemer en werkgever verstoord is geraakt. Tevens wordt in de overweging betrokken dat de werknemer zijn excuses heeft aangeboden voor het ‘Brinta incident’. De kantonrechter concludeert op basis van het voorgaande dat geen sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ten aanzien van de e-grond oordeelt de kantonrechter dat het gedrag van werknemer evenmin verwijtbaar handelen of nalaten oplevert. De grapjes rechtvaardigen het verstrekkende gevolg van beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet. Een andere sanctie, zoals bijvoorbeeld een waarschuwing, zou meer in de rede hebben gelegen.

Kortom, in de bovenstaande uitspraak – voor vandaag hierna aangeduid als ‘de pindakaaszaak’ - wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek af. Deze uitspraak dateert van 20 januari 2016, niet lang na de introductie van het nieuwe ontslagrecht op 1 juli 2015. De kentering die daardoor heeft plaatsgevonden maakte dat een arbeidsovereenkomst minder snel werd ontbonden indien een werkgever de kantonrechter daarom verzocht. Had de werkgever zijn ontbindingsverzoek een jaar eerder ingediend, dan had deze situatie tot een hele andere uitkomst kunnen leiden. Maar helaas was voor de werkgever het oordeel in de pindakaaszaak dat geen sprake was van een redelijke ontslaggrond. 

In het kader van deze uitspraak is het goed op een blik te werpen op de uitspraak van de Hoge Raad van 28 mei 2021. In de zogenaamde IIF-beschikking slaat de Hoge Raad geen nieuwe weg in, maar verschaft zij wel duidelijkheid over de kenbaarheid van ontoelaatbaar gedrag onder de e-grond. Meer specifiek is sinds 28 mei 2021 de vraag of sprake is van evident ontoelaatbaar gedrag bij de beoordeling van die ontslaggrond belangrijker geworden. Op het eerste oog lijkt het evident ontoelaatbaar om ‘practical jokes’ zoals die zich voordeden in de pindakaaszaak uit te halen binnen de werksfeer, zeker in die specifieke omstandigheden. De definitie van evident ontoelaatbaar die in de IIF-beschikking wordt gegeven, brengt echter een belangrijke nuance aan tussen evident ontoelaatbaar gedrag en evident ontoelaatbaar gedrag zoals bedoeld met betrekking tot de e-grond. Allereerst in het kort: de e-grond.

Verwijtbaar handelen

Op basis van artikel 7:669 lid 3 onder e BW is een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Hierbij is het in eerste instantie aan de werkgever om te beoordelen of het verwijtbaar handelen van de werknemer een reden is voor ontslag. Kortom, de mate van verwijtbaar handelen of nalaten is bepalend. Uit de rechtspraak zijn meerdere punten te herleiden die houvast kunnen bieden bij het bepalen van de verwijtbaarheid. Zo kan het onder meer van belang zijn of:

• sprake is van een dringende reden;
• de werknemer welbewust, moedwillig en/of toerekenbaar heeft gehandeld;
• de werknemer spijt heeft betuigd, en of;
• de werknemer openheid heeft betracht. 

Daarbij blijkt in het overgrote deel van de hogerberoepszaken sprake van een voldragen e-grond zodra een werknemer handelde in strijd met een schriftelijk verbod of schriftelijke regel van de werkgever. 

Bij de e-grond zit ook een redelijkheidstoets inbegrepen. Deze brengt met zich mee dat persoonlijke omstandigheden kunnen worden meegewogen. In de rechtspraak hebben al verschillende persoonlijke omstandigheden de revue gepasseerd. Enkele daarvan zijn de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband, de sociale positie van de werknemer, het al dan niet bestaan van een onberispelijke staat van dienst, de opleiding van de werknemer, het belang dat deze heeft bij het behoud van de baan, de kans op het vinden van een nieuwe baan, en overige omstandigheden die vallen binnen de privésfeer. 

Dit alles in samenhang bezien zal de kantonrechter in zijn afweging moeten betrekken om te beoordelen of het ontbinden van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Daarmee zijn nog niet alle vereisten voor een voldragen e-grond genoemd. In verband met de pindakaaszaak vormt het volgende vereiste een interessant punt om nader te beschouwen. 

Evident ontoelaatbaar gedrag

Als het gedrag van de werknemer aanleiding vormt voor ontslag, had het voor die werknemer van tevoren duidelijk geweest moeten zijn wat volgens de werkgever wel en niet toelaatbaar was. Oftewel, voor de werknemer moest kenbaar zijn welk gedrag de werkgever als ontoelaatbaar aanmerkt. Deze kenbaarheid laat zich opdelen in drie categorieën. Gedrag is kenbaar ontoelaatbaar als het evident niet is toegestaan, als beleid bepaalt dat het gedrag niet is toegestaan of als de werknemer al eens voor eenzelfde gedraging is gewaarschuwd. In de pindakaaszaak leek sprake van een gedragscode die de werknemer had overschreden. Hoe dit precies zit wordt niet duidelijk, nu daar door de kantonrechter verder geen aandacht aan wordt besteed. Wel wordt duidelijk dat de werknemer niet was gewaarschuwd over het gegeven dat zijn ‘practical jokes’ als ontoelaatbaar werden bestempeld. Maar is een waarschuwing niet overbodig nu dergelijk gedrag is aan te merken als evident ontoelaatbaar? 

Evident ontoelaatbaar gedrag is bijvoorbeeld het plegen van een strafbare handeling zoals frauduleus handelen of het plegen van diefstal. Ook als evident ontoelaatbaar werd het gedrag van een werknemer aangemerkt die een blinde collega in een e-mail onder andere als ‘blind varken’ betitelde. Strafbaarheid is dus geen vereiste om van evident ontoelaatbare handelingen te kunnen spreken, dat vormt enkel een indicator. Anderzijds is ernstig onprofessioneel gedrag ook niet altijd voldoende om te kunnen spreken van evidente ontoelaatbaarheid. Maar, wanneer is dan wel sprake van evident ontoelaatbaar gedrag?

De IIF-beschikking verschaft hier duidelijkheid over. Daarin heeft de Hoge Raad geformuleerd dat van evident ontoelaatbaar gedrag sprake is zodra ‘bij de werknemer (...) in redelijkheid geen twijfel kon bestaan dat zijn gedrag (...) niet toelaatbaar was’. Oftewel, het hoeft niet voor eenieder duidelijk te zijn dat zijn gedrag evident niet toelaatbaar is, maar het moet specifiek voor de werknemer duidelijk geweest zijn. Dit is waar het bij het ontbindingsverzoek in de pindakaaszaak op stukliep. Het bestaan van de Gedragscode was ondergeschikt aan het jarenlang tolereren van de ‘practical jokes’-cultuur door de werkgever. Doordat de werknemer kon aantonen dat de werkgever het gedrag in het verleden had getolereerd, kon niet worden gesteld dat het voor hem kenbaar was dat zijn gedrag niet toelaatbaar was. Voor de werknemer was zijn gedrag in het licht van de omstandigheden van het geval aan te merken als toelaatbaar. Op de vraag waarom de werkgever daarover niet tegen de werknemer is begonnen, volgt geen antwoord. Wellicht was dit voor de werkgever een te harde noot om te kraken.

Conclusie

Als werkgever is het goed om door middel van regels in bijvoorbeeld een personeelsgids, een handboek of in de arbeidsovereenkomst aan te geven wat valt onder ontoelaatbaar gedrag. Houdt een werknemer zich niet aan die regels, dan is het aan de werkgever om die regels te handhaven. Op die wijze wordt voorkomen dat evident ontoelaatbaar gedrag onvoldoende beantwoordt aan het kenbaarheidsvereiste van de e-grond. Uiteindelijk zal het altijd van de specifieke omstandigheden van het geval afhangen of het ontoelaatbare gedrag van de werknemer leidt tot een voldragen e-grond. Voor nu hopen wij in ieder geval dat u de pindakaas vandaag niet op een plek aantreft, anders dan tussen de boterhammen. Fijne pindakaasdag!